短视频侵权案件中合理使用的认定标准探究

柴玥（大连理工大学人文学院副教授）；杨静（大连理工大学人文学院硕士研究生）；邓润（北京师范大学法学院硕士研究生）

《青年记者》2024年第3期

导 读：

本文以“中国裁判文书网”作为样本数据库，对司法实践中短视频侵权案件合理使用制度适用情况进行梳理。?

引言：问题的提出

《著作权法》的立法本意是保护著作权人合法权益，同时也通过合理使用制度对著作权的行使划定限制和例外情形，以激励作品创作与促进作品使用，避免作品的使用与传播被绝对垄断[1]。从立法模式上看，合理使用制度存在封闭式和开放式两种模式，我国采用了封闭式立法模式。2020年11月，《著作权法》第三次修改完成，将合理使用的12项“封闭式”法律免责条款进行了创造性拓展，并增加了“法律、行政法规规定的其他情形”。同时，将“三步检验标准”纳入法定条款中，以提高合理使用的裁量弹性，即仅限于特殊情形，不得影响作品的正常使用，而且不会对权利人造成不当侵害[2]。在我国的司法实践中，除了《著作权法》之外，《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《著作权法实施条例》）第21条也对合理使用制度做出了具体说明。美国的合理使用采取的是开放式立法模式，不会列出各类合理使用的具体情况，但列出四个认定要素：“使用的性质和目的”“被使用作品的性质”“被使用部分的数量和重要性”“使用对作品潜在市场或价值的影响”，并由要素一延伸出“转换性使用”这一认定标准。在实际应用中，“转换性使用”的应用范围逐渐扩大，其地位曾一度超过其他要素，并成为合理使用的核心判断标准[3]。

短视频侵权案件合理使用的司法适用现状

（一）收案量逐年增加，增长潜力大

通过分析136份样本可得，随着时间增长，案件数量不断增长。2021年6月1日《著作权法》修正案实施之后，二审纠纷案的比重增加。如表1显示，在2019-2022年期间，一审纠纷案共89件，二审纠纷案共47件。其中，在2021年6月1日之前，一审纠纷案共53件，二审纠纷案共25件。在2021年6月1日之后，一审纠纷案共36件，二审纠纷案共22件。

表1 ?裁判文书案件裁判时间和数量（单位：件）

（二）争议焦点集中，认定标准多元

具体而言，纠纷案件的争论焦点聚焦于两方面：其一，被告是否存在侵权行为，能否以合理使用来认定，能否以《著作权法》等相关法律法规为依据进行认定；其二，如果是侵权行为，应当怎样确定损害赔偿的范围。由于本文探讨主题为合理使用认定标准问题，所以只针对第一方面展开论述，即被告对涉案作品的使用是否是正当的。而对“合理运用”进行分析的重点是法院裁判中所适用的标准与依据，认定标准梳理情况见表2。

表2 ?侵权认定标准情况（单位：件）

经过梳理，我国法院合理使用的认定标准呈现多元化倾向，与既定法律规定有所差别，以我国《著作权法》及《著作权法实施条例》等有关专有权利保护的条款为依据的案件仅占13.97%，由此可见，我国法院对合理使用制度重视程度有待提升。在136件案件中，有28件案件都是直接认定侵权，对被告合理使用抗辩说理并未作出回应，这类案例占比达到20.59%。

此外，有部分法院采用了我国《著作权法》及《著作权法实施条例》之外的认定标准，如“四要素”与“转换性使用”。在这136份裁判文书中，认定标准为“四要素”的共6件，占4.41%，认定标准为“转换性使用标准+四要素”的共45件，占33.09%。也有部分法院采取了法定情形与其他检验标准相结合的认定标准，共计20件，占比14.7%。

（三）原告胜诉率高，以一审案件为主

新《著作权法》于2021年6月1日正式实施，因此笔者按照2021年6月1日前后时间划分，分别进行了梳理，以期对比修正前后的裁判结果。在2021年6月1日以前的78件相关判决案件中，一审53件，二审25件，原告胜诉共78件、败诉共0件，胜诉率达100%。在2021年6月1日以后的58件相关判决案件中，原告胜诉共56件、败诉共2件，胜诉率达到96.55%。其中一审共计36件、败诉1件，二审共计22件、败诉1件，一审和二审的原告胜诉率分别为97.22%和95.45%。在《著作权法》修正后，原告胜诉率有所下降，但幅度不大。但从被告的低胜诉率以及二审改判的认定标准来看，法院在认定合理使用时是极其保守谨慎的。

合理使用的认定困境

短视频的时长一般是5分钟以内，依靠移动端拍摄、剪辑和分发，类型也层出不穷，如混剪类、鬼畜类和影评类等二次创作短视频。由于缺乏相应的法律条款对此类情形进行规定，在短视频侵权纠纷案件中，往往难以被认定为合理使用。目前我国短视频著作权纠纷案件中，对合理使用制度的适用存在以下困境。

（一）封闭式列举滞后于短视频发展

对于短视频而言，在《著作权法》第24条第1款所列举的12种法定情形中，只有第2项“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”存在一定的适用空间。这一项虽然属于具体情形的列举，但其用语较为抽象模糊。比如，如何界定“介绍、评论、说明问题”和“适当引用”，“适当”属于描述性的词汇，并未对其行为边界作出具体解释说明。法定情形的封闭式规定和条款内涵的不确定性导致法官说理含糊，影响司法实践一致性和侵权行为的可预见性。在本文分析的136个案件中，仅有19件是按照封闭式列举的法定情形进行认定的，这类案件占13.97%。这说明，封闭式列举情况已经难以适应短视频发展的要求。从利益平衡的角度出发，并非不符合列举情形就一定不构成合理使用。

（二）原则性判断标准存在误解与误用

有学者认为，由于我国是成文法国家，在法律和司法解释都没有明文规定的情况下，法院将“转换性使用”这一概念引用到著作权案件中来确定其是否符合合理使用，有脱离本土法源进行法官造法的嫌疑[5]。而且，法院在判决中并没有对其内涵进行明确的界定，也没有对其应当具备的条件进行阐述，更没有厘清其认定标准和已有标准之间的关系。虽然某些行为具有“转化性”价值或作用，但是这种行为如果产生了相应的许可市场，就会被认为侵犯了原著作权人的合法权益，合理使用更难以成立。由此可见，在引进“转换性使用”的认定标准时，仍然存在两个问题：其一，如何在司法裁判中协调适用学术观点和法律规定；其二，“转换性使用”如何与我国既定的原则性认定标准相结合。本文认为，美国法院制定的“转换性使用”规则，由于其概念界定和标准适用均难以明晰，因此在我国的司法实践中，“转换性使用”具有一定的局限性。

除此之外，有学者提出，目前国际上对于“三步检验标准”始终存在争议，但我国立法机关很少考虑到这些争议性话题，在合理使用制度的立法上存在失范之嫌[6]。其一，我国的“三步检验标准”法律条款内容相对抽象，“特殊情形”“不合理”和“作品的正常使用”等语义含糊，需要进一步解释。其二，“三步检验标准”应为依次适用，但我国的《著作权法》并没有作出规定。除了对“三步检验标准”的认识不充分之外，我国的“三步检验标准”和“兜底条款”的关系有待进一步明晰。我国的《著作权法》第24条中的“兜底条款”和美国等国的因素主义模式都是为了扩大合理使用的范围，而美国的“四要素”认定标准奠定了其立法模式和法律适用的基调，但我国只是利用“兜底条款”对12个法定情形进行了补充。相较之下，“兜底条款”反而加大了合理使用情形认定的不确定性。

（三）抗辩理由的分析不充分

（四）自由裁量权行使不当

在认定合理使用情形时，我国现行的立法和美国的相关立法都存在着一定的灵活性和不确定性，因此常常要根据具体情况来作出判决。尽管我国所采取的列举方法看上去要比依据判断要素的方法更加具体，但从实际情况看，在认定合理使用时，仍然存在着很大的不确定性。对未列入列举的情形，能否认定为合理使用存有疑问，而采用“三步检验法”的抽象指导与《著作权法实施条例》的规定，则会使其具有一定的可操作性，从而易出现同案不同判的现象。

合理使用认定标准的完善

（一）完善制度设计：采用“要素定义+具体规则”

因此，从制度设计的角度，我国合理使用的法律条款应该更加开放。具体来说，可以参照《伯尔尼公约》，通过“要素定义+具体规则”等立法技术，增加对“不能侵犯作品的正常使用”等元素的定义，并列出具体的合理使用情形，建立更为公开、合理的使用规则，以便更好地保护互联网用户合理使用的权利。在具体的司法实践中，对于合理使用的认定，首先要确定该行为与《著作权法》第24条中所列的具体情形是否相符。如果不在列举情形之内，就可以采用原则认定标准，从而消除封闭式列举和自由裁量权的弊病。为了避免这种认定标准架空了原有规则，在不符合所列内容的情况下，要构成合理使用，就必须承担较高的举证责任。关于“转换性使用”，从法院判决中可以看出，法官对《著作权法》及《著作权法实施条例》立法目的的认识影响到对合理使用的认定。美国法官莱瓦尔相信，通过强调著作权法的立法目的，可以增强合理利用制度的一致性和可预见性。

（二）增设许可模式：推动构建著作权多元许可市场

【本文为大连理工大学中央高校基本科研业务项目“短视频场域中‘洋网红’对中国形象的建构与提升策略研究”（编号：DUT22RW101）阶段性成果】

参考文献：

[1]吴汉东.著作权合理使用制度研究[M].北京:中国政法大学出版社,2005:9.

[2]王迁.《著作权法》修改:关键条款的解读与分析(上)[J].知识产权,2021(01):20-35.

[3]孟奇勋,李晓钰,苑大超.转换性使用规则的判定标准及其完善路径[J].武汉理工大学学报(社会科学版),2019(04):115-123.

[4]崔艳峰,齐爽.二次创作作品的著作权问题探析——以电影解说类短视频为例[J].镇江高专学报,2020(04):73-76.

[5]熊琦.“用户创造内容”与作品转换性使用认定[J].法学评论,2017(03):64-74.

[6]姚叶.数字技术背景下合理使用制度立法失范问题探究——兼评我国《著作权法》第二十四条[J].科技与出版,2021(03):140-145.

[7]张平.聚合类网站对“合理使用”的侵蚀及立法思考[J].北京大学学报(哲学社会科学版),2020(02):131-138.

[8]熊琦.“视频搬运”现象的著作权法应对[J].知识产权,2021(07):39-49.

本文引用格式参考：

柴玥,杨静,邓润.短视频侵权案件中合理使用的认定标准探究——基于中国裁判文书网136份判决书的分析[J].青年记者,2024(03):91-95+101.