北京金融犯罪辩护律师：非法集资犯罪中“非法性”认定应予限缩

北京金融犯罪辩护律师：非法集资犯罪中“非法性”认定应予限缩

在非法集资案件中，最主要在于非法性审查，如果“违反国家金融管理法律规定……未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金”就是非法性认定的依据。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见>的通知》（高检会〔2019〕2号，简称《意见》）第一条规定“人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。”

通过前述规定的内容可以看出，《意见》对“非法性”进行了扩大解释，或者有的说法进一步明确了具体的法律依据。但无论如何，在司法实践中，凡是没有取得金融资质的行为，都会被认定为“非法性”的体现。毕竟我国的金融监管制度并不完善。这就造成了“非法性”成为了口袋。

一、地方金交所备案的产品是否合法

金融资质的许可在国家层面，地方政府没有审批的权限。但是，在某特定的情形下，地方政府为解决国有资产转让等事宜，地方国资委和金融办会设立地方金交所。起初，在地方金交所备案的产品依法合规，自我监管到位，规范发展。这类产品底层资产清晰，能够有效控制风险。

概括地讲，这类规范的产品倾向于认为合法，主要原因在于没有发生暴雷事件。但是，随着暴雷事件的发生，加之投资者投资风险意识弱，且风险承受能力有限。在发生风险后，无法理性面对，最终酿成大量的群体事件。

打击非法集资犯罪行为，有时候也是一种无奈的解决之道。

当然，市场上存在伪金交所，即以所谓“登记备案服务公司”“资产备案服务中心”的名义开展经营。但是，该类机构既不是国务院、证监会批准的合法证券、期货交易场所，也不是经过省级人民政府批准设立的地方交易场所，不具有正规金融服务资质，属于“伪交易场所”。这些机构开展集资业务属于典型的“非法性”业务。

二、对地方金交所的清理整顿，“非法性”认定渐行渐清晰

地方金交所往往存在不能严格管控风险，由此导致具备资质的企业也存在不规范经营，底层资产不清的情形，极有可能引起金融风险。为此，各地方（省、自治区和直辖市）政府已经开始陆续取消本辖区内金交所的业务资质。

其实，早在2011年，国务院就对各类交易场所进行清理整顿，但是随着互联网金融的兴起，并未实质上遏制非法集资之风。由此，导致很多企业打着金融创新的口号非法集资。由此出现了大量的P2P平台、股权众筹平台等，最终酿成了大量暴雷事件，引发了大量的群体事件。

这就是打击非法集资犯罪活动的基本原因。

起初，在地方金交所登记备案是为了解决城投债的问题。定融是城投公司向投资人募集资金并且约定一定时间内还本付息的定向融资计划，本身并无过错。但是，慢慢地转向了只要备案就能向社会募集资金非法集资行为，而且并非解决城投债。

常见的就是近在眼前的中植系的定融产品。在中植系的定融产品问题爆发后，各地方政府已经开始陆续取消辖区内金交所的业务资质。

随着金融监管的深入和规范，主要是中央的重视，相信对于非法性的认定将愈发规范和清晰。

三、“非法性”认定应当有所限缩

司法实践中，认定非法集资犯罪，非法性首当其冲。只要没有取得金融许可资质，不再审查其他条件。

这种认定有失偏颇。比如正常的协助理财行为（包括咨询、培训等），或者企业向员工集资的行为，不应当轻易认定为非法集资。比如，企业为了经营之需而向员工融资的，有些就被认定为非法吸收公众存款罪。原因就在于“变相非法集资”，即放任了员工向他人融资的行为。

如果将“变相”做扩大解释，我想很多的民间借贷行为都将被认定为非法集资。

四、手段行为不规范是否就是非法集资犯罪

有观点认为，非法集资行为是行为犯，只要没有资质吸收资金达到一定规模，就应当定罪处罚。单就定性而言，这种认识并无不当。

但是，若考虑情节严重与否时，资金去向直接影响是否起诉。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《解释》）第六条第二款规定，“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。”

如果企业为了生产经营而集资并用于生产经营的，在公诉之前清退资金的，可能不做、作犯罪处理。这是结果上的无罪。所以，资金去向审查非常有必要。

再有，如果具有金融资质的企业集资，被认定为变相集资的，也需要审查资金去向。如果集资手段存在不合法的情形，比如拼单、众筹的私募行为，但资金最终仍去向备案基金的，也不应当定罪。

通俗讲，此处的非法性不应当被理解为非法集资的非法性，毕竟是有资质的集资行为，只是行为方式不合规。此时，以行政处罚的方式处理更符合法治精神和法秩序统一原理。