备位诉请如何提出？法官这样建议

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编者按

庭审是法官、当事人和其他诉讼参与人共同参与的一项诉讼活动，也是审判工作的重要环节。如何规范、有序、高效开庭，上海一中院一直在探索。

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第 25 期

当事人在一个诉讼中，有时会向同一被告就同一涉诉法律关系提出两个具有先后顺位、存在关联关系的主、次诉讼请求。之所以如此主张，系为了防止第一位次的请求不被承认，退而选择主张第二位次的请求。此类第二位次的诉请即为备位诉讼请求（以下简称备位诉请）。

备位诉请或称预备性诉请、补充性诉请，虽然我国现行民事程序法没有对之进行明确规定，但是在司法实践中并不鲜见。在防治程序空转的视阈下，备位诉请的有效提出与及时处理有助于在一个程序中实质性化解纠纷。因此，有必要一起了解下备位诉请的具体适用场景与规则。

我们一起来看三个案例。

案例一，甲公司以赵某不胜任原工作岗位并经调整后仍不能胜任新工作岗位为由解除劳动合同，赵某认为甲公司前置的调岗程序已不符合法律规定，遑论后置的解除程序的合法性，故主张甲公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金。同时，赵某提出，甲公司态度强硬，分文未付任何补偿。

案例二，钱某主张乙拍行未按约宣传与拍卖其移交的名家字画，故起诉至法院请求解除合同、返还拍品。审理中，乙拍行已人去楼空，未出庭应诉。钱某非常担忧字画目前下落，觉得即便胜诉，但在执行过程中如果无法找到原物，整个诉讼和执行岂不白忙一场？

案例三，孙某委托李某代持其在丙公司的股权，后双方心生嫌隙，孙某诉至法院要求李某将股权变更登记至其名下。但是，因代持的系上市公司股权，孙某听闻监管规定中关于上市公司信息披露等要求或将涉及社会公共利益，担忧代持协议可能被确认无效。如若果真如此，其要求变更登记的诉请无法得到支持自不必说，合同无效的后果也无法直接在该案中处理。

通过以上案例可以看出，备位诉请的提起通常基于三方面原因：

一是如案例一，同一行为的合法性与否引发不同的法律责任，如甲公司的解除合法，须支付经济补偿；反之，须支付相当于经济补偿二倍标准的赔偿金。

二是如案例二，虽然原告对案件胜诉概率有着较大预期，但因对标的物的现状了解有限，进而对通过执行程序兑现其胜诉利益难以预料。

三是如案例三，囿于法官自由心证难以完全避免的“黑匣子”效应以及诉讼参与各方的信息不对称，原告往往对事实认定、法律定性、举证情况、裁判结果充满疑惑。

故而，作为对自身权益最佳判断者与关切者的当事人，与其被动地等待法官释明，不妨更为积极主动地提出备位诉请，并就之充分展开说理与完成举证，以促成争议及时有效调处。

如案例一中，虽然《劳动争议裁审衔接意见》第五条第一项规定当劳动者请求赔偿金，法院可依职权根据审理情况直接判决用人单位支付经济补偿。但赵某亦可主动提出经济补偿的备位诉请，并就主张的经济补偿标准进一步阐明与举证。案例二中，钱某可在要求返还字画之余，增加一项诉讼请求：如乙拍行无法返还原物，则按照拍卖合同约定的估值折价补偿。案例三中，孙某在主张将股权变更登记的同时提出，如法院认为股权代持协议无效，则李某应向其退还股权认购成本与投资利益。

所以，简而言之，备位诉请要解决的是原告为了预防诉讼因无理由而遭受败诉后果或者因执行不能而产生不利后果，通过同时提出理论上完全不相容的两个以上的不同的诉讼标的，准备在第一位的诉讼标的（主位之诉）无理由时，请求对第二位的诉讼标的（备位之诉）进行判决。

也因此，备位诉请的优势也十分明显，对于当事人而言，可以节约诉讼成本，避免先后启动多次诉讼，同时也可充分保障其处分权。

对于司法机关而言，当事人提起备位诉请，也可以避免同一个争议要通过多个诉讼案件才得以解决从而造成司法资源浪费，符合诉讼便利和经济的原则。

此外，从法的安定性要求来看，主位之诉和备位之诉在同一个案件中审理，能够避免因法院分别审理导致基于同一事实的案件产生不同的裁判结果，防止相互矛盾的判决出现。

如前所述，现行法律并未对当事人能够以及如何在主位诉请的同时提出备位诉请作出明确规定。但仅就备位诉请来看，其具有次序性特征，是否会触发对其的审理取决于对主位诉请的判断，故其处于不确定状态。司法实践中，对于备位诉请本身是否符合《民事诉讼法》第一百一二十二条第三项规定的“有具体的诉讼请求”，从而构成一个合格的“诉讼请求”持有不同见解。

有观点认为，秉持“一案一诉”原则，通过行使释明权要求原告择一行使而不得在同一个案件中提出预备性的诉请，以固定明确的诉讼请求；若原告坚持同时提出备位诉请，应以其起诉不符合《民事诉讼法》上述规定的“有具体的诉讼请求”情形而裁定不予受理或驳回起诉。我们认为上述观点值得商榷。

再以一起案例观之，周某诉至法院，请求确认其为持有丙公司20%股份的股东，并要求丙公司在判决生效10日内完成其股东身份及持股比例的登记工作。周某同时主张，若上述诉请不能得到支持，则丙公司应于判决生效10日内支付拖欠的股权转让款1,000万元。以上备位诉请的内容、指向对象、履行期限及金额均清楚无误，因此将之认定为 “不具体的诉讼请求”实属牵强。

事实上，《民事诉讼法》第一百二十二条规定起诉的诉讼请求须具体，而并未要求两个及以上的诉讼请求不得暂时相互排斥、对抗等。

如上述案例中要求支付股权转让款的备位诉请并不会长久地处于不确定状态，对其审查与否以主位诉请之认定有无理由为条件，因而此种不确定状态是暂时的且并非是因同时主张所致。换而言之，即便禁止周某在本案中提起备位诉请，若先行提起的主位请求之诉未获支持，其仍有权就备位请求另行起诉，并不因此构成“一事不再理”的重复起诉。故而，备位诉请并未给其创造原本不存在的请求权。

正如邹碧华法官在其著作《要件审判九步法》中指出的：预备合并之诉既有利于避免当事人为同一事实而反复起诉，又可以让被告看到自己不履行合同还会面临什么后果，实际上有利于促使被告履行合同。此外，由于不具有可执行性的判决主文和具有可执行性的判决主文都在判决里面，执行难问题在一定程度上也可以得到兼顾。

因此在主位之诉和备位之诉的诉讼请求均明确具体的情况下，法院应当受理当事人的诉讼请求符合《民事诉讼法》及其司法解释的相关规定。事实上，有效拓展与运用备位诉请制度，也是达成防治程序空转的路径之一。近期，最高人民法院与上海高院亦出台司法文件，提倡在个案中依法受理与审查备位诉请，从而在同一案件中实质性化解矛盾，减免当事人诉累。

因此，在探讨如何提起备位诉请之前，需要澄清的误区是，包含两个相互排斥的诉讼请求的情况属于诉讼请求不明确的观点，是对《民事诉讼法》第一百二十二条第三项的理解不够准确。正如德国诉讼法学家康拉德·赫尔维希教授率先提出，原告在提起主位之诉的同时提起备位之诉，是基于两个追求同一的或相互排斥关系的相并存的请求权，且请求权二者只有其一可以获得支持，该客观备位合并之诉始为合法。

备位诉请固然有其积极意义，但实务中却不乏操作误区，故应更加准确理解其制度内涵及适用方法，以免权利主张受阻。

原告提出的主位诉请和备位诉请明确了法院审理和裁判的顺序，且诉讼请求之间在逻辑上也应具有先后次序之分。法院应先审理裁判主位诉请，只有当主位诉请经审理后未得到法院的认可时，备位诉请才进入审理程序。因此，若未明确区分两者审理裁判上的先后顺序，则不构成备位之诉，实质上等同于同时主张两个互斥的诉讼请求。此种情况下，如原告经过法官释明仍无法明确其请求的次序，则可能面临被裁定驳回起诉的后果。

例如，原告同时主张网络游戏类电影作品保护和美术作品及文字作品单独保护，但以上保护方式显然难以同时适用。故经法院释明后，原告遂进一步明确：在本案中先诉请保护游戏中构成类电影作品的整体动态运行画面，倘若法院经审理认为可以予以保护，则不再对主张美术作品及文字作品的单独保护。至此，何为主位诉请，何为备位诉请就此明确。

反观之，如原告同时主张公司决议不成立和撤销公司决议，鉴于决议不成立和可撤销是公司决议效力瑕疵的两种不同情形而无法不区分次序地同时主张。相应诉请不具备备位诉请应有的次序性特征，为推动案件正常审理，法院应要求原告作出选择。如通过释明不予选择的不利后果的情况下，原告仍不选择导致案件无法继续审理的，可以裁定驳回起诉。

主位诉讼请求与备位诉讼请求须是基于相互关联的案件事实向法院提出，是对相同法律关系或相同法律行为的性质或效力作出相矛盾的判断，两者不同时成立。相反，如果在先的主位请求与在后的备位请求既无法律上的牵连又无事实上的牵连，而是分属不同法律关系，则将它们合并在一案中没有实质意义。这种情形下的两个不同诉讼标的之间本互不冲突，没有在先后顺位中择一诉讼的必要。

例如，债权受让人以债务人为被告提起诉讼，要求债务人向其履行债务。同时，如该案中债权让与人作为第三人参加诉讼，在债权受让人对债务人的诉请不能成立的情形下，债权受让人能否提出备位诉请，要求债权让与人承担民事责任？

事实上，债权受让人对债务人提起的诉请是基于债权受让人与债务人之间的法律关系，债权受让人本质上是取代了债权让与人的地位，在原债权债务关系项下向债务人主张权利，债务人也可行使其在该债权债务关系项下对债权让与人原本享有的抗辩权，两者之间的权利义务关系依据原债权债务关系确定。而债权转让关系系债权让与人与债权受让人双方之间的合同关系，属于另一法律关系。

此种情况下，如果债权受让人对债权让与人提起备位之诉，则会到这主位之诉与备位之诉的被告非同一对象，当事人诉讼地位、诉讼请求及争点、审理范围等发生较大变化，将会给案件审理带来诸多不便。故而，此种情况下不得提起备位之诉。

在预备之合并诉讼中，主位请求与备位请求互不兼容，即预备的诉之合并以主位请求与备位请求相互排斥为条件，否则不成其为预备的诉。

此种情形的典型代表是违约之诉与侵权之诉的竞合。《民法典》第一百八十六条规定，“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任”。该条明确在违约与侵权责任竞合情形下，当事人有权选择其一提起诉讼，而不能同时提起备位诉请。上述规定并非是以“法律另有规定”的方式排除此种情形下备位之诉的提起，而是两诉之间并无互斥性。

换而言之，对于同一个公司决议，不可能同时符合公司决议不成立与公司决议可撤销两种情形；但在违约责任与侵权责任竞合的情况下，其前提就是侵权责任和违约责任可以同时成立。两种诉请之间本身并无互斥性，只是为避免重复受偿之考虑，而要求当事人择一主张。

因此，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《民法典总则编理解与适用》对《民法典》第一百八十六条作出了如下理解：“在实务中经常会出现原告对侵权责任之诉与违约责任之诉未作出明确选择的情形，人民法院应当向其释明并要求其予以明确……通过释明其不予选择的不利后果的情况下由当事人作出选择，其仍不选择导致案件无法继续审理的，可以裁定驳回起诉”而不得提起（或者客观上也无法成立）备位之诉。

现行法律中虽未明确规定备位诉请应于何时提出，但为尽快固定争点，推动审理进程，对于有必要提出备位诉请且符合提出条件的，建议在起诉时即与主位诉请一并提出。

基于备位诉讼实质上系在主位诉请基础上增加的诉讼请求，故如原告系在诉讼过程中才得知或发现应提出备位诉请的，参照《民事诉讼法司法解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”之规定，备位诉请最迟应于法庭辩论终结前提出。

实践中，还存在另外一种情形，原告在一审败诉后，于二审中退而求次提出备位诉请。基于二审审理范围不应超过一审审理范围的原则，一般不应准许上诉人新增诉请，如实体处理该新增诉请，则无论支持与否，都会侵害其中一方就新增诉请判决结果的上诉权。该种情形下，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增诉请进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。

文：叶佳

值班编辑：卜玉