“背靠背”靠不住！谨记这3条实务操作建议

作者：林下之风

前言

建设工程分包合同“背靠背”条款，简单来说主要指总包单位为了转移资金风险，在分包合同中约定以收到发包人相应总包工程款作为对分包单位支付分包工程款的前置条件，该条款通常被总包单位作为资金风险的“避风港”，认为只要在分包合同中设定了“背靠背”条款，就可以万无一失，但实际操作中并非如此。越来越多的分包单位在分包合同约定有“背靠背”条款且发包人未支付的情况下，仍然通过司法途径向总包单位主张分包工程款，且有相当部分得到了法院的支持。

本文从总包单位对于“背靠背”条款关注的几个重点出发、结合法院案例来论述建设工程分包合同“背靠背”条款实务操作要点。

一

法律规定

对于建设工程分包合同“背靠背”条款的性质、效力等，国家法律法规并无明确规定，仅有部分地方法院就该条款的处理出台指导意见。

1、北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任”。

2、安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第11条规定：“非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，分别下列情形处理：

（一）承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求。

（二）承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。

（三）承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。”

上述两法院指导意见的倾向都是认可“背靠背”条款的效力，只是在某些情况发生时做出适用限制，主要集中在当“承包人怠于向发包人主张权利”，分包人有权向承包人主张要求支付欠款。但上述两个文件的性质仅属于地方性司法指导文件，适用范围有所限制，同时也不能在法律文件中援引，从效力层级来说不具有法律效力。

二

司法实践

在实际司法实践中，各地法院在判决书中就“背靠背”条款涉及的相关事项所陈述观点也各不相同。

(一) “背靠背”条款的效力认定

目前司法实践中，对于“背靠背”条款的效力，主流的观点都认定“背靠背”条款有效。

（2023）吉0113民初2159号判决书中阐述：所谓“背靠背条款”是以业主单位支付为前提，将分包、转包、挂靠合同中的付款条款与总包合同中的付款条款进行挂钩，属于总承包人与分包人、转包人或挂靠人等之间关于风险分担的约定。“背靠背”条款属于总承包人与分包人真实意思表示的体现，在不存在《民法典》规定的无效情形的前提下，应当认定为有效。

但同时也存在着例外情况，在分包合同无效的情况下，“背靠背”条款无效。

（2022）粤13民终6515号判决书中阐述：《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第二项的规定：“建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的，属于违法分包行为。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹝14号﹞》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，客家大院公司为案涉工程的发包人与中铁公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》约定，未经发包人同意，承包人不得将工程的任何部分或任何工作发包给第三方。原审诉讼期间，客家大院公司答辩明确提出，案涉桩基础工程未经发包人同意擅自分包。由此可见，中铁公司分包案涉桩基础工程未经发包人同意，构成违法分包行为，按照上述司法解释的规定，双方当事人签订《建设工程施工专业分包合同》应当认定无效，原审法院判决认定案涉分包合同合法有效，认定欠妥，二审予以纠正。由于《建设工程施工专业分包合同》被认定无效，合同约定的“背靠背”条款，对当事人不具有约束力。

(二)“背靠背”条款的适用限制

虽然在司法实践中，主流的观点为分包合同有效的情况下、“背靠背”条款有效，但总包单位在以此条款进行抗辩时，并非都能获得法院支持，主要存在以下几种情况。

1、法院认定“背靠背”条款属于附条件的民事法律行为、总包单位不正当阻止条件成就时，视为条件已经成就。

（2023）吉0113民初2159号判决书中阐述：考虑到建设单位是否会向承包人支付工程款存在一定不确定性，该类条款属于对一方履行支付义务附加限制条件，其实质上应属于附条件的民事法律行为，在条件成就（建设单位向承包人付款）时则产生相应的法律后果（承包人需向分包人付款）。此外，结合附条件法律行为的规定，“背靠背”条款有效。但承包人想要以该条款抗辩还须积极促成相应条件的成就，如协助催款、协助结算等义务的履行，若承包人无法证明自己已经积极的履行了上述义务，否则将被认定为不正当地阻止条件成就，视为条件已成就的情形，不得以条款主张支付条件不成就。本案中，虽然双方约定需要经财评审计定量这一条件成就后才能支付剩余工程款，但被告作为承包人（分包人）本身负有协助催款、结算、送评的义务，其无法证明自己已经积极的履行了上述义务，加之原告方已完成案涉工程施工，经双方竣工验收合格并交付使用长达两年，视为条件已经成就，故被告不得以此为由进行抗辩。

2、法院认定“背靠背”条款属于附期限的民事法律行为，“背靠背”条款视为履行期限不明，分包单位可随时要求总包单位履行。

（2022）新23民终1671号判决书中阐述：关于案涉合同是否达到付款条件及欠付款项利息的问题。《中华人民共和国民法典》第五百一十条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定”。第五百一十一条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行”。所谓履行期限，又称为履行期，它是指合同当事人依照法律规定和合同约定应当履行合同义务的时间。履行期限可以通过具体的期限来表示（如某年某月某日），也可以通过某段时间来表示（如某日至某日、1个月、1年）。无法依据合同约定、交易习惯或者法律规定确定履行期限的合同属于履行期限不确定的合同。而本案双方签订的《阜康**活垃圾填埋场渗滤液处理设备采购及安装工程合同协议书》中备注内容的表述显然属于履行期限不明确（但因履行期限约定不明确，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，故对被告以此为由抗辩其不负有给付工程款的责任及不存在逾期付款情形的意见，没有事实及法律依据，一审法院不予采纳）

(三)“背靠背”条款所涉款项利息

对于“背靠背”条款所涉款项利息，司法实践中一般根据不同情况来判定款项利息的起算时点。

1、按合同约定付款进度确定计息起点

（2020）最高法民终106号

付款约定：竣工结算且经发包人委托的最终审计合格后45天内（且承包人已收到发包人相应工程款满15工作日）支付到本分包工程竣工结算额的60%，竣工后第二年（自实际竣工日起一年内）付至工程全部结算款的90%，剩余的竣工结算金额的10%为质量保修金，按照质量保修金的相应条款支付。若因建设单位（发包人）不能按时支付给承包人工程款而导致承包人未按照合同约定时间向分包人支付工程款时，不视为承包人违约，分包人必须保证工程施工的正常进行，不得以任何理由擅自停工或采取其他任何未经承包人同意的做法。

判决内容：**公司尚欠工程款87701637.58元的利息应分两部分计算，工程总造价款141698000元的10%共14169800元的利息，应自2016年12月16日起算；其他尚欠工程款73531837.58元（计算方式为：87701637.58元－14169800元＝73531837.58元）的利息自2015年12月16日起计算。

2、按法律规定确定计息起点

• 分包合同无效

（2022)鲁02民终14244号判决书阐述：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉施工合同因违反法律强制性规定而无效，故应视为双方对付款时间没有约定，一审法院以工程交付之日作为利息起算点并无不当，**公司主张以起诉之日或判决日作为利息起算节点的理由不能成立。

• 分包合同未约定具体支付时点

（2022）粤08民终4398号

付款约定：竣工结算工作结束后，视发包方对甲方拔付情况，同比例支付工程进度款累计支付原则上不超过乙方最终结算金额的95%，剩余5%作为工程质量保证金，待质保期满无属于乙方责任的质量问题，且业主返还甲方质量保证金后一次性付清（无息）。

判决内容：因上海煜成建筑公司、中国电建江西省水电公司未在《华电徐闻50MW华海风电场工程风电安装、箱变吊装分包合同》中约定竣工后明确付款期限，上海煜成建筑公司也未提交其在竣工后向中国电建江西省水电公司催收工程款并载明最后付款期限的正式催收通知文书、上海煜成建筑公司也未能提交双方在最后结算所约定的付款期限等证据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日起施行）第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，2016年11月10日的《工作确认单》中载明“上海煜成建筑公司于2016年8月17日完成25台风机主体安装：截止到2016年11月4日25台风机到塔筒内的电气安装，箱变安装、风机联调、消缺、资料移交等所有工作内容按合同要求均已完成，经业主、监理、总承包单位、设备厂家及贵公司组织验收合格并已交付使用”，2016年11月10日，江西省水电工程局（新能源工程处）负责人做出确认内容：截止到2016年11月10日25台风机到塔筒内的电气安装、箱变安装、风机联调、资料工作已完成，经业主、监理、总包、设备厂家初步验收合格，并已通过240试运行阶段，正式发电，合同工作均已完成。以及湖南湘能卓信项目管理公司就“华电徐闻50MW华海风电场工程”向建设单位华电徐闻有限公司出具的湘能卓信管咨[2017]第1095号关于华徐闻50MW华海风电场工程结算审核的报告（报告落款时间为2017年12月25日）中载明“工程建设时间：2015年9月-2016年10月”，故应当认定截至2016年11月10日上海煜成建筑公司已就涉案建设工程实际交付给了中国电建江西省水电公司方，故利息起付时间点应为2016年11月11日。

三

司法实践主流观点归纳

根据以上案例，对于“背靠背”条款的处理，主流观点归纳如下：

1、分包合同有效，则“背靠背”条款有效；分包合同无效，则“背靠背”条款无效。

2、即使“背靠背”条款有效，如法院认定“背靠背”条款属于附条件的民事法律行为、总包单位不正当阻止条件成就时（包括拖延结算、怠于向发包人主张工程款等），视为条件已经成就（总包单位对其与发包人之间的结算情况以及履行积极向发包人主张支付工程款义务的事实承担举证责任）；如法院认定“背靠背”条款属于附期限的民事法律行为，“背靠背”条款视为履行期限不明，分包单位可随时要求总包单位履行。

3、关于“背靠背”条款所涉款项利息起算时点，在“背靠背“条款无效或未约定具体节点的情况下，通常按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第27条处理；在“背靠背“条款有效且约定具体节点的情况下，通常按合同约定付款进度确定计息起点。

四

实务操作建议

1、谨慎设计分包模式、避免发生转包及转法分包现象

为避免分包合同无效从而导致“背靠背”条款无效，总包单位在设计分包模式时，应在法律允许的范围内进行分包，杜绝转包及转法分包现象。同时对于总包合同约定外的分包工作，应事先取得发包单位书面同意，如实践中操作存在难度的、可尝试通过会议纪要等模式、以发包单位已知分包单位在场施工、参会且不提异议的方式，来确保分包合同的有效性。

2、分包合同“背靠背”条款应明确具体且醒目提示

①根据以上案例，可以看出，如分包合同中未约定具体的支付节点、仅约定总包单位在收到发包单位相应款项后向分包人支付，法院有可能认为履约期限不明，按照民法典规定：“债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行”，分包单位可随时向总包单位提出主张。

因此，在分包合同中，建议做如下约定：

• 按照总包合同付款节点同步设定分包合同付款节点、同时表述“如发包单位延误支付总包合同项下对应工程款的，本分包合同项下款项支付亦相应顺延，分包单位谅解并放弃因此向总包单位主张利息、违约责任等损失的权利，同时承诺不因此影响工程进度”。

• 为避免分包单位以其对总包合同付款计划不了解等理由进行抗辩，建议在分包合同中增加“总包单位已向分包单位就总包合同进行交底，分包单位对总包合同内容（包括但不限于总包工程款支付进度等）完全了解”类似陈述。

②为避免分包单位以“背靠背”条款为合同格式条款为由提出抗辩，建议将分包合同中的“背靠背”条款以醒目的字体、颜色、格式与其他条款进行区分，并提请分包单位注意该条款，以尽到提示、说明义务，还可在分包合同对该条款进行必要的说明、解释。

3、履约中总包单位应积极推进结算及款项回收

在司法实践中，因总包单位怠于向发包单位主张权利视为总包单位不正当阻止条件成就、从而法院视为条件已经成就、总包单位需向分包单位支付款项的判决占很大比例。因此，在履约中，总包单位还应采取如下措施：

①在履约过程中，总包单位应根据发包单位的付款节奏，在发包单位付款延误时，及时发函催促发包单位、同时发函告知分包单位，函件建议包括：

• 对于发包单位付款延误、总包单位已多次催促发包单位。
• 因发包单位付款延误、导致分包工程款发生延误（引用分包合同条款、告知分包合同已约定分包工程款相应顺延的条款）。

同时建议要求分包单位在函件上注明：“已收到函件，对发包单位付款延误及总包单位已多次催促发包单位的情况完全知晓，接受因此造成的第*期****元分包工程款延误、同意总包单位在收到发包单位支付的第*期****元总包工程款后再向我司支付，并承诺不因此影响工程进度及放弃因此向总包单位主张利息、违约责任等损失的权利”。

②当项目完工，发包单位拖延结算或支付尾款时，仍应依据上述步骤及时发函告知分包单位，同时，如发包单位仍无任何进展，应及时通过司法途径来主张权利。

• 如总包合同未明确约定结算完成期限的，建议通过司法途径来主张权利的期限控制在交付后一年内。
• 如总包合同明确约定结算完成期限的，，建议通过司法途径来主张权利的期限控制在合同约定结算完成期限后一年内。

作者介绍

林下之风

法律从业者，从事过律师、法务等行业，深耕房地产、建筑施工等领域，主要工作方向集中在：国企风险及合规管控、环保类业务法律适用、施工领域重点疑难问题等。