《清华法学》2024年第2期要目

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《清华法学》2024年第2期要目

1.超级平台重要规则制定权的规制

解志勇（5）

2.公共数据授权运营中的国家担保责任及其调控面向

张涛（18）

3.数据财产权的分置性理论构造与刑法保护

熊波（31）

4.盗窃罪认定的基础难点及其理论应答
——以江苏省高级人民法院一起再审改判无罪案件为中心的考察

付立庆（46）

5.论逃税罪的保护法益
——基于“税收债权之履行利益”的分析

李貌（65）

6.正当防卫第三人效果的教义学阐释
——以正当化根源为解释进路

陈昊明（81）

7.重复供述排除规则的反思和超越

牟绿叶（96）

8.“法检公”三机关关系原则的解释论展开
——兼论制约与监督的关系

田夫（111）

9.论《民法典》及最高人民法院司法解释与破产法在担保制度上的融贯性

李永军（126）

10.论作为处分行为的抵押合同

李运杨（146）

11.论以遗嘱设立居住权与狭义继承之区分及规范构造

李琳（161）

12.论债权多重转让的一般确权规则
——兼评《民法典合同编通则解释》第50条

蔡睿（177）

13.专利许可使用权性质的重新界定及规则完善

戴哲（193）

1.超级平台重要规则制定权的规制

作者：解志勇（中国政法大学比较法学研究院）

内容提要：作为新兴公共治理组织的超级平台，借助算法技术，可以对法律的宽泛性规则进行技术性解构与细化，或对数字空间的立法空白先行补位，以自治规则进行平台治理，从而实现对平台治理领域立法权的功能性替代。超级平台对平台内经营者、用户产生强大的支配力和影响力的同时，亦给公民基本权利、公共秩序与法律公信力等带来诸多风险。从“立法”角度看，超级平台重要规则的制定，需遵循合宪性原则、合法性原则与合伦理性原则。行政机关应当引导、监管超级平台在法定授权范围内制定规则，构建法治、科技和伦理审查机制，以权威同质的审查压实超级平台的法律、技术和伦理责任。一旦涉及公民基本权利的保障或国家重要权力的行使，司法机关应摒弃消极审查态度，转而对平台规则内容进行合法性、合理性与正当性方面的全面审查，必要时，可以允许检察机关提起公益诉讼。在关涉公民基本权利和宪法权威时，甚至可以进行合宪性审查。

关键词：超级平台；网络平台；重要规则；自治规则；数字经济

2.公共数据授权运营中的国家担保责任及其调控面向

作者：张涛（中国政法大学数据法治研究院）

内容提要：公共数据授权运营是国家履行公共数据开放任务的新模式，并形成了由国家（主要是行政机关）、履行任务之市场主体和一般民众所构成的三角关系，属于担保行政法律关系，难以完全适用给付国家模式下的国家履行责任。为妥善因应公共数据授权运营中可能存在的公物私产化、数据垄断、数据泄露等风险，国家应当承担担保责任，保障数据访问权的实现，这是数字时代担保国家的核心要义。根据责任层级理论，公共数据授权运营中国家担保责任可以类型化为准备责任、规制责任和接管责任。为了实现公共数据授权运营中的国家担保责任，可以确立以下三个调控面向：一是个人权利之保护，主要体现为公共数据授权运营中个人信息及隐私保护之担保；二是公平竞争之促进，主要体现为公共数据授权运营中公平准入、普及供给与合理收费之担保；三是公共利益之维护，主要体现为公共数据持续供给、供给质量与供给安全之担保。

关键词：公共数据开放；担保国家；公共数据授权运营；担保责任；数据访问权

3.数据财产权的分置性理论构造与刑法保护

作者：熊波（华东政法大学刑事法学院）

内容提要：《数据二十条》确立的数据财产权的分置性结构为刑法保护数据财产提供了最新思路。目前刑法理论界探讨的笼统性、一体式的完整独立数据财产权，以及实务界对同一类型数据财产性认定的迥异，无法涵盖纯粹财产性利益和有限性数据财产权保护，缺乏分置性保护理念，进而无法满足数字经济时代新型数据财产的保护要求。数据财产权的分置性理论以数据财产的主体、内容、性质、阶段、交易模式等分置性为主要内容，其具有数据内容的复杂性和多元性的客观现实基础，以及数据公共要素理论、情境依存的有限产权理论等深厚理论依据。从财产主体分置性视角而言，刑法主要保护个人数据和企业数据，其中，个人数据财产权的分置性保护通过人格权财产性利益和新型财产权的分类模式，划定交易模式影响的入罪标准和技术性措施要求的刑事义务。企业数据财产权的分置性保护通过传统财产权和新型财产权的分类模式，明确侵害排他性控制和同业竞争性经营者的犯罪条件。

关键词：数据财产权；企业数据；个人数据；新型数据；分置性保护

4.盗窃罪认定的基础难点及其理论应答
——以江苏省高级人民法院一起再审改判无罪案件为中心的考察

作者：付立庆（中国人民大学刑事法律科学研究中心）

内容提要：行为对象、行为方式和主观故意是盗窃罪司法认定中的基础难点，理论上应该给出恰当应答，而典型案例的考察对此具有直观意义。占有迟缓不等于占有丧失，不能仅因“遗失”“遗忘”的外观即将财物定性为“遗忘物”从而排除在盗窃罪的对象之外。即便坚持秘密窃取说，当着未意识到自己失落了财物的物主之面取走其财物的，也符合“秘密性”的特征。盗窃罪可以由间接故意构成，假性的认识错误并不阻却盗窃罪的故意。具体案件是否具有刑事可罚性和预防必要性、是否符合刑法基本原则，这些考量对盗窃罪的认定具有释疑检验的效果。将本应按盗窃罪处理的案件改判无罪，反而会起到错误的引导作用，损害刑法的权威性。盗窃罪法网的适度扩张并不可怕，而量刑上轻罪的附随后果则应予以必要限制。

关键词：占有判断；秘密窃取；假性的认识错误；无罪判决；犯罪附随后果

5.论逃税罪的保护法益
——基于“税收债权之履行利益”的分析

作者：李貌（华中科技大学法学院）

内容提要：对于逃税罪的保护法益，我国理论界和实务界都没有明确界定其内容。这种不明确会产生两个问题，一个是理论研究上会影响税收犯罪乃至整个经济刑法的体系化，另一个是法律适用上会影响逃税罪乃至整个危害税收征管罪的合理解释和适用。这种法益不明确的成因在于，既有研究没有充分认识到税法学的核心概念“税收债权”的理论价值。基于此，逃税罪的保护法益之本体应为“税收债权之履行利益”这种集合法益。该法益观不但符合经济刑法上的“法益二元论”的理论要求，且对于既有研究来说其内容更具合理性。另外，该法益观还具有两项法律解释功能。首先它有助于区分逃税罪和其他税收犯罪并实现税收犯罪的类型化，其次它有助于逃税罪的犯罪构成的司法判断。

关键词：逃税罪；虚开增值税专用发票罪；法益二元论；税收债权之履行利益；法律解释功能

6.正当防卫第三人效果的教义学阐释
——以正当化根源为解释进路

作者：陈昊明（西南财经大学法学院）

内容提要：我国刑法未明文规定如何处理正当防卫误伤无辜第三人的问题，这就需要教义学承担起这一任务。英美法系突破正当防卫相对性的做法难以采用，因为合法的正当防卫情状与不合法的伤及第三人效果只是一种表面的矛盾，可从内外两方面证明防卫效果不可及于第三人。大陆法系正当防卫的根据之一确证法秩序原则无法单独解决该问题；它的另一根据保护个人自由原则则要求处理问题时需要综合考虑个体的基本权利最大实现可能。紧急避险的根据社会团结义务则再次强调了不可牺牲无辜第三人的身体与生命权。“防卫过当说”虽结合我国实定法而展开，但无法避免故意犯的成立。这一问题的最佳衡量解决方案，是准用假想防卫说，既彻底避免了“防卫过当说”成立故意犯的可能，又避免了打击错误论中法定符合说与具体符合说的争论。

关键词：正当事宜的转移；紧急避险；打击错误；假想防卫；防卫过当

7.重复供述排除规则的反思和超越

作者：牟绿叶（浙江大学光华法学院）

内容提要：我国将“刑讯逼供方法”作为排除重复供述的先决要件，这严重限缩了重复供述的排除范围，致使规范和实务之间出现鸿沟。以填补“行为鸿沟”为契机，我国可以在刑事法体系引入一个具有宪法品质的自愿性标准。自愿性标准的融贯适用体现在三个方面：一是非法供述和重复供述审查标准的融贯，二是供述自愿性和认罪认罚自愿性的融贯，三是自愿性判断方法的融贯。“自愿性融贯”可以强化非法供述和重复供述排除规则的实施效果，并促使围绕自愿性标准发展一套具有一致性、逻辑性的法教义学和规范体系。以“自愿性融贯”为鉴，我国应采“个案分析”模式指导法院综合评判重复供述问题。个案裁判可以提炼实务经验，充实自愿性标准的内涵，并为继续探索兼具理论深度和广度的“自愿性融贯”提供现实素材。

关键词：重复供述；非法证据；自愿性融贯；认罪认罚自愿性；个案分析

8.“法检公”三机关关系原则的解释论展开
——兼论制约与监督的关系

作者：田夫（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：对三机关关系原则的解释论展开应建立在厘清该原则的性质是立法原则这一基础之上；对“分工”应采取“分权”这一通常理解；对“互相配合”应放弃三机关具有共同的任务这一任务论解释，采取三机关在工作程序上的衔接关系这一结合论解释，进而凸显配合的程序价值；对“互相制约”的解释首先应建立制约之递进性与互相之整体性的框架，进而将检警关系解释为制约与被制约的关系，将检法关系解释为互相制约的关系，但同时强调坚守审判中心主义的立场；对“以保证准确有效地执行法律”解释时应注意到三机关关系原则蕴含的双重目的结构。此外，彻底解释三机关关系原则还需要解释制约与监督的关系，应采取基于主客体结合的“制约监督差异论”。

关键词：分工负责；互相配合；互相制约；监督

9.论《民法典》及最高人民法院司法解释与破产法在担保制度上的融贯性

作者：李永军（中国政法大学）

内容提要：我国《民法典》、最高人民法院司法解释与破产法之间存在许多不融贯之处，主要表现在，《民法典》切断了多个担保人之间的相互追偿权，使得担保人在行使破产程序赋予的预先追偿权方面犹豫不决，可能影响其权利行使进而丧失追偿权；“功能性担保”即所有权保留买卖、融资租赁合同等使得所有权的公示公信、物权效力等方面发生不协调：明明订立的是“所有权保留”买卖合同，怎么就突然变成担保合同呢？买受人开始破产程序时，出卖人就不能行使取回权而只能行使别除权了。这种变化对于出卖人在买受人进行重整程序中的权利影响很大；“预告登记”在《民法典》上本来仅仅具有保全请求权的作用而不直接产生物权，实际登记的时候才发生物权变动，但最高人民法院在担保法司法解释中（第51条）直接把抵押权的预告登记之效力规定为产生抵押权；浮动担保之“登记”应为“种类登记”或者称为“范围登记”，但不是类似抵押权的具体标的物登记，但最高人民法院的司法解释将其规定为具体登记。这就必然会在破产法司法实践中造成别除权与其他物权的效力冲突。各级法院的法官应发挥能动司法的作用，对于《民法典》、司法解释与破产程序中的不协调之处进行有效的融贯，减少法律法规在实践中适用的不协调。

关键词：融贯性；预先追偿权；预告登记；别除权；取回权

10.论作为处分行为的抵押合同

作者：李运杨（华东政法大学法律学院、华东政法大学涉外法治研究院）

内容提要：抵押合同必然具有负担行为属性的通说值得商榷，当主债权债务合同对担保提供义务有具体约定时，该担保约定更宜作为负担行为。担保物权设立与实现之间的法定分离使得抵押合同当事人的抵押合意内容在解释上具有双层性，即不仅包括产生抵押权设立请求权的合意，更应包括创设变价权的合意，后者则为抵押合同的处分行为属性提供了理论基础。基于意思表示的同一性，动产抵押合同与不动产抵押合同的属性应作同一解释。在承认区分原则背景下，动产抵押合同的处分行为属性因意思主义的物权变动得以清晰呈现，而不动产抵押合同的处分行为属性却因形式主义的物权变动被隐藏，但只要区分处分行为的成立与生效，不动产抵押合同的处分行为属性则重获彰显。相较于不动产登记申请，不动产抵押合同更适宜作为物权合意的载体。虽然抵押合同可以同时作为负担行为与处分行为，但二者的区分也很明显。与作为负担行为的抵押合同相比，作为处分行为的抵押合同在成立上不宜以书面形式为要件；但在生效上却额外要求抵押财产的特定化与抵押人的处分权，在登记生效模式下还要求抵押登记。

关键词：抵押合同；负担行为；处分行为；区分原则

11.论以遗嘱设立居住权与狭义继承之区分及规范构造

作者：李琳（中国政法大学法律硕士学院）

内容提要：遗嘱设立居住权与狭义继承存在着本质的区别。遗嘱设立的居住权不是遗产。遗嘱设立居住权的行为属于死因创设行为，是基于法律行为而发生的物权变动，本质上是遗嘱人在住宅上设定负担。故遗嘱设立居住权不能适用《民法典》第230条。基于居住权的无偿性，遗嘱设立的居住权保护应当劣后于被继承人债权人及交易安全的保护，同时应当被纳入到两阶段的遗产继承清算程序。居住权应当参照适用《民法典》第368条，在清算了遗产债务之后，经登记生效。在遗嘱人死亡后居住权登记前，居住利益人可以基于法定之债占有使用住宅并收取孳息，可以请求遗产管理人登记设立居住权，此请求权是债权请求权。同时居住利益人也可请求有过错的遗产管理人和继承人承担侵权责任，或请求处分住宅的继承人返还不当得利。

关键词：遗嘱；居住权；死因行为；登记生效；特定遗赠

12.论债权多重转让的一般确权规则
——兼评《民法典合同编通则解释》第50条

作者：蔡睿（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：在《民法典》施行的背景下，对于债权多重转让，应统一适用公示优先规则来决定债权的归属。公示优先规则本质上系公示对抗主义的体现，将公示对抗主义原理运用于债权转让领域，在法理逻辑上能够自恰，方法论上系通过回归《民法典》第768条所包含的原则的方式来填补法律漏洞。考虑到登记资格限制和社会交往习惯，先通知债务人者取得债权将成为债权多重转让时的一般确权规则。《民法典合同编通则解释》第50条虽未就债权多重转让时的一般确权规则明确表态，但其中已隐含采纳通知优先规则之意。对于通知的要求，宜建立与对债务人生效的通知相统一的规则。对于债权受让人与让与人的查封、扣押债权人之间的“广义”对抗关系，公示先后尽管具有意义，但应引入更多考量因素，并采用动态体系论方法进行权衡，以在个案中寻得妥当结论。

关键词：债权多重转让；公示对抗主义；《民法典》第768条；第三人

13.专利许可使用权性质的重新界定及规则完善

作者：戴哲（暨南大学法学院）

内容提要：我国在专利许可使用权的定性问题上长期存在争议，有待解决。造成这一争议的根源在于，我国立法机构与法院同时采用了物权说、债权说、区分说，并引入这些学说影响下的许可规则，使得每一种学说在我国皆具有合理的法律依据，争议自然难以得到化解。然而，这种多元论范式不具有合理性，我国的许可规则也因此存在严重的内部逻辑冲突，难以实现体系之自洽。为了破解此种困境，我国应当采用一元论对许可使用权进行定性。比较现有的三种学说，债权说难以充分保护被许可人利益，而物权说却又过分保护了被许可人利益，处于中间层的区分说更适合作为统辖体系的单一学说。在以区分说为基础的一元论下，我国有必要对现有的专利许可规则作出修改，以建立逻辑自洽的许可规则体系。首先，应对独占许可设置登记要求；其次，应当允许独占被许可人的再许可；再次，应限缩转让不破许可规则的适用范围；最后，应承认独占许可人在特定情况下的诉权。由此，我国专利许可使用权的定性争议可得化解。

关键词：专利法；许可使用权；多元论；一元论

《清华法学》杂志于2007年1月由国家新闻出版总署批准创办。秉承清华大学“自强不息”“厚德载物”“行胜于言”之精神，《清华法学》以严谨、求实、自律为办刊宗旨，以“独立之精神，自由之思想”为座右铭。本刊创刊伊始即以学术质量与学术规范为刊物的生命，刊物出版几期之后即深为学术界与实务界所瞩目。

责任编辑 | 王睿

审核人员 | 张文硕 韩爽

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