北京经济犯罪辩护律师：职务侵占罪的认定及竞合

北京经济犯罪辩护律师：职务侵占罪的认定及竞合

一、本单位财物认定是核心要件

彭某拟经营火锅店而购买了某泉公司商铺。某泉公司装修商铺外立面时，火锅店要求按照其风格装修。

某泉公司安排聂某负责此事。装修期间，聂某以改动设计需要收取门窗改动费及工程配合费为由收取火锅店费用10万元，并以某泉售楼部名义出具收条。聂某离职后案发，最终认定其构成职务侵占罪。

【案例编号：四川省巴中市中级人民法院（2022）川19刑终194号刑事裁定（2023年2月15日）】

10万元是否属于本单位财物？聂某以门窗更改费及工程配合费为由收取火锅店的10万元是否属于单位财物是认定本案的核心。

第一该费用由聂某一个人名义收取，财物非本单位财物，该行为属于“利用职务上的便利，索取他人财物”的行为，涉嫌的罪名为非国家工作人员受贿罪。第二该费用是以本单位名义收取，则利用属于本单位所有，聂某占为己有的，则涉嫌职务侵占罪。

本案中，聂某巧立名目收取了火锅店10万元门窗更改费及工程配合费。但却向火锅店开具了某泉售楼部的收据。由此，该财物理应属于某泉公司，聂某占为己有的，构成职务侵占罪。

值得说明的是，本单位财物不仅包括本单位所有的财物（现有财物及应收财物），也包括本单位代为管理的财物。比如，郭某、王某职务侵占案（人民法院案例入库编号：2024-04-1-226-001）明确了关于“代为管理财物属于本单位财物”的内容，其中认定：“将本应归属于私募基金的利益输送至个人的，其实质是截留私募基金财产非法占为己有，应当以职务侵占罪追究刑事责任。”裁判要旨评价认定：“利用职务便利，截留本属于私募基金的利润归个人所有，系侵占私募基金管理人代为管理的资金，符合刑法第二百七十一条规定的，以职务侵占罪论处。”

值得注意的是，对于货币而言，因其属于种类物，极易混同。在认定时，尤其应注意区分归属。

二、职务侵占罪与诈骗犯罪等竞合处理

职务侵占罪认定的同时，又涉及其他犯罪，包括诈骗罪或者合同诈骗罪等。比如，基于非法占有的目的，聂某骗取了火锅店的，但同时又对单位隐瞒了相关事实，又涉及诈骗罪或者合同诈骗罪竞合的问题。

韩某在某公司销售计划与控制岗位任职，并负责公司代交车业务。期间，韩某采取盗窃公司作废发票，以办理代交车业务的名义骗领车辆合格证、车钥匙、随车附件、部分车辆出门证及在部分车辆出门证上伪造公司相关负责人员签名等手段，将公司17辆汽车私自销售，销售所得据为己有。

韩某采取诈骗的手段骗取了单位的财产，究竟构成职务侵占罪还是诈骗罪？主要取决于如下两个问题：一是韩某是否具有管理、经手涉案单位车辆的职务；二是韩某是否利用了其职务上的便利。

其中，管理、经手本单位财物的职务便利是合法职务范围。如果利用非职务范围侵占单位财物的，可能涉及盗窃罪等。比如，保安在巡查过程中，潜入财务室获得财物的，构成盗窃罪。

在前述案例中，韩某不仅对单位实施了欺骗行为，同时对消费者也实施了欺骗行为。但无论针对哪一方，根本问题需要审查财物归属问题。如果侵占的财物属于本单位，则构成职务侵占罪。而如果侵占合同相对人的财物，则涉嫌诈骗罪或者合同诈骗罪。但是，在实践中，往往难以辨析，比如行为人代表单位与合同相对人签署合同，并收取了合同款项。此时，如何认定合同款项归属？

此时，不仅需要审查财物归属，也同样需要审查行为人利用职务之便这一犯罪构成要件。以下案例可以给我们一个清晰的答案。

被告人虞某受金某公司所雇，担任金某公司副总经理，负责原材料供应。陈某公司与金某公司合作经营，双方约定由陈某公司提供场地、设备，金某公司提供资金，陈某公司的生产经营活动由金某公司总经理张某峰负责。此后，由于陈某公司生产资金不足，张某要求虞某寻找垫资单位为陈某公司供应原料。

虞某先后找到三家单位垫资向陈某公司供货，虞某负责向陈某公司销售货物和回收货款。此后，宏某经营部等三家单位通过虞某先后向陈某公司销售多种化工原料。

后，虞某以金某公司的名义购进38吨己内酰胺。将其中3吨交给金某公司后，其余的销售并将销售款支付给三家垫资单位，同时将余款占为己有。一审法院认定虞某构成诈骗罪和职务侵占罪，二审法院改判为职务侵占罪。

本案的裁判要旨归纳如下（全部索引，以方便参阅）：

被告人利用代理公司业务的职务之便将依据合法、有效的合同取得的单位财物占为己有的，应当认定为职务侵占罪。

1.本案中，被告人虞某侵占的是本单位财物而非合同相对人财物。被告人虞某是本单位金某公司专门负责原材料采购的副总经理，有权直接代表公司购进生产原材料。虞某于2005年1月再次以公司名义从巨某锦纶厂订购38吨己内酰胺的行为，应属职务行为及有权代理，依民法通则及合同法（注：现已修法为《民法典》）之规定，被告人虞某在职务范围内与相对人签订的上述订购38吨己内酰胺的（口头）合同业已成立，且系有效、合法的买卖合同。38吨己内酰胺的所有权从锦纶厂交货之时起转移给金某公司所有。因而，后来为虞某所支配并擅自处置的35吨己内酰胺及最后变现的702000元人民币，均是金某公司依法所有的财物，虞某利用职务便利侵占其中444310元货款，侵犯的是本单位的财物所有权。2.被告人虞某擅自支配35吨货物并占有其变现后的部分金钱，是利用了其代理公司业务的职务之便。3.被告人虞某在签订、履行合同过程中，并没有实施明显的诈骗行为。

以上案例着重强调的是利用了职务便利，同时又强调了其在签署、履行合同过程中，并未实施明显的诈骗行为。其实，诈骗行为的审查也是本案定性的关键。如果行为人私刻印章并签署合同的，则又需要进一步审查其欺骗的对象。通俗讲，需要审查陷入错误认识的被害人究竟是哪一方，同时又要通过审查交易惯例、履行情况（比如单位有无履行行为）等综合认定。这样的案件属于典型的刑民交叉问题，司法实践中争议往往很大，需要详细结合具体的案件事实开展辩护。

【案件编号：浙江省衢州市中级人民法院（2007）衢中刑终字第139号刑事判决（2007年11月20日）】