律师案例-工程索赔之工程终止索赔

陕西浩公律师事务所 民商事研究院 文章/刘思宇

工程终止索赔，由于发包人违约等造成工程非正常终止，承包方蒙受经济指失而提出的索赔:由于是承包人或承包方原因造成的导致工程非正常终止，或者合同无法履行，发包人也可以提出索赔。

一、工程终止索赔分析

指发包方违反合同约定或者法定义务造成的工期终止。包括:1.发包人不提供施工条件，不提供场地、图纸等;2.发包人未能按约定日期支付工程预付款进度款，致使施工不能正常进行;3.发包人未按合同约定提供所需指令、批准等致使施工不能正常进行;4.设计突然变更和工程量急剧增加;5发包人未办理建设行政审批手续，导致建设行政主管部门勒令停工的;6.一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过 8小时。

以上 1-4 种情况，必须达到导致承包人无法施工的程度。但是，如果发包人逾期支付工程款，没有达到无法施工的程度，或达到了无法施工的程度，但承包人没有停工，自行垫资施工，则法院可能不会支持承包方的工程终止索赔请求。对于此类情况，承包人可主张顺延工期、费用索赔和利润索赔。

二、工程终止索赔措施

(一) 工程终止索赔需要注意的事项

工程终止索赔需按照合同约定的程序来操作，承包人需在承包合同约定时间提出索赔，提供充分的证据，然后进行索赔。索赔的金额协商不成，是可以上诉的。

施工索赔须注意:

1.索赔时效。索赔事件发生后，承包人必须在合同约定的时间内提出索赔2.承包人必须按照合同约定的程序进行，否则可能会丧失索赔利益的实现。

3.施工索赔实现的关键是承包人提供的证据确实充分。

4.施工索赔是单方主张权利要求，经对方签字确认后即成为工程签证，在双方未能协商一致的情况下，通过诉讼是施工索赔最后的救济手段。

(二) 工程终止索赔的依据

索赔证据是关系到索赔成败的关键。只有在保存好完整的原始资料的情况下才能将每一项索赔项目分初步设计图纸、施工图或设计变更的图纸、业主的书面指令、洽商记录和信函文件或每周例会纪要的记录、增加费用或支出的原始合同、单位以及实物照片等整理成证据，来证明索赔的成立，以争取索赔成功。施工索赔证据如下:

1.招标文件、投标书、中标通知书、工程预算书、工程量清单、施工合同及附件、工程图纸、技术规范、设计文件及有关技术资料、发包人认可的施工组织设计文件、开工报告、工程竣工质量验收报告。

2.工程各项有关设计交底记录、变更图纸、变更施工指令。

3.工程各项经发包人、监理工程师签字的签证。

4.工程各项会议纪要、协议、往来信件、指令、信函、通知、答复5.施工计划及现场实施情况记录、施工日报及工长日志，备忘录。

6.工程送电、送水，道路开通、封闭的日期记录。

7.工程停水、停电影响的日期及恢复施工的日期。

8.工程预付款、进度款拨付的日期及数额记录。

9.工程有关施工部位的照片及录像。

10.每天的天气记录，工程会计核算资料。

11.工程材料采购、订购、运输、进场、验收、使用等方面的凭据。

12.国家、省、市有关影响工程造价、工期的文件。

(三) 工程终止索赔的程序:

1.索赔事件发生 28 天内，向发包方发出索赔意向通知;

2.发出索赔意向通知后 28 天内,向发包方提出顺延工期和补偿经济损失的赔报告及有关资料;

3.发包方收到施工单位送交的索赔报告和相关资料后，于 28 天内予以答复或要求施工单位进一步补充索赔理由和证据;

4.发包方收到施工单位送交索赔报告和有关资料后 28 天内未予答复或未对施工单位作进一步要求，视为认可该项索赔要求;

5.当索赔事件持续进行时，施工单位应阶段性的发出索赔意向，在索赔事件终了 28 天内，向发包方送交索赔的有关资料和最终的索赔报告，索赔答复程序与第3、4项规定相同。

三、工程施工索赔五要点

我们总结出工程施工索赔有五要点:

(一) 通知 (提出索赔要求)

按合同要求，凡业主或业主代表方的原因，出现工程项目或工程量的变化，导致工程拖期和成本增加时，承包商有权提出索赔。在索赔事项出现后，承包商在遵照业主代表的指令进行施工的同时要口头提出索赔意向，并要在规定的期限内写出书面信件正式通知驻地工程师，声明他将对此事项要求索赔。按 FIDIC条款规定，这个书面信件应在索赔事项发生后 28 天内向业主或其代表正式提出。否则，业主或其代表将拒绝承包商的索赔要求。

(二) 报送索赔资料

承包商根据合同条款，向业主代表报送证据资料及估算索赔款，证据资料应尽可能详尽有力，并一次提出，促使索赔过程加快，以较早拿到索赔款。承包商提出的索赔资料，应包括以下两方面内容:1.按合同条款的法律论证部分，以证明自己提出索赔要求的合法性。2.超出合同协议所增加的开支部分，以说明自己应得的索赔金额。承包商所报送的资料，一般以索赔信件附件的形式出现，作为要求索赔的证据，来论证所提出索赔的原因和合理性。

(三) 谈判协商

许多索赔是在进度付款、变更估算和最终结算等过程中引起的。在此情况下谈判协商将以往来信函和讨论的形式出现，即以一种有关的非正式途径进行。

(四)邀请中间人调解

如争议双方经过谈判协商不能达成协议，则可由双方协商邀请一至数名中间人进行调解，促成双方索赔争议的解决。中间人必须站在中间立场上，处事公平合理，绝不偏祖一方而歧视另一方。中间人起催化剂的作用，提出合理的解决办法，促成双方采纳，而不能强加于任一方。中间人一般是熟悉工程承包业务的律师，在复杂的争议中，应聘请熟悉工程技术的专家参加。中间调解工作是争议双方在自愿的基础上进行的。若任一方对中间人的工作不满意，或难以达成调解协议时，即可结束调解工作。

这种调解办法在美国和其他国家已普遍采用，因为它既可避免诉诸仲裁机构或法院，又可使矛盾解决，节约费用还不致使争议双方的对立情绪增加。

(五)提交仲裁机构或法院

经过谈判协商和中间人调解，索赔要求仍得不到解决时，索赔一方有权要求将此争议提交仲裁机构仲裁，也可诉诸法院通过诉讼解决。