江苏
《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”
根据该条规定计算出经济补偿，乘以2，即可得出赔偿金。比如，月平均工资1万元，工作5年，经济补偿为5万元，赔偿金即为10元。
这里有个问题，对于在《劳动合同法》实施前，即2008年1月1日前，就存在劳动关系，之后一直在用人单位工作的劳动者，依据《劳动合同法》第九十七的规定经济补偿是分段计算，2008年之前按照当时的规定计算经济补偿，之后按《劳动合同法》的规定计算经济补偿。
而违法解除或终止赔偿金是《劳动合同法》的规定，之前没有赔偿金的规定。那么，对于这种情况，赔偿金是只计算2008年1月1日之后的工作年限，还是之前的工作年限也要计算？
《劳动合同法实施条例》第二十五条虽然规定了“赔偿金的计算年限自用工之日起计算”，但对于2008年之前就开始用工的年限是否计算并没有明确。
实务中有三种做法：
1. 严格按照“法不溯及既往”的原则处理，2008年之前的工作年限一概不认。
2. 2008年之前的工作年限按经济补偿计算。主要理由为，虽然2008年之前没有赔偿金的规定，但违法解除或终止赔偿金是对用人单位的惩罚，如果用人单位的违法行为没有任何成本，不符合公平原则。
3. 赔偿金的计算工作年限自用工之日起计算，2008年之前的工作年限也计算在内。
对于这个问题，最高人民法院有了明确的裁判规则，具体案例发布在“人民法院案例库”，入库编号为2023-16-2-186-003。
杨某某诉重庆某公司劳动合同纠纷案——支付二倍赔偿金应自劳动者入职之日起连续计算
裁判要旨
在劳动合同法实施前已经成立并存续至实施后的劳动合同关系，用人单位违法解除劳动合同的，应自实际用工之日(入职之日)起向劳动者支付二倍赔偿金，不应对该法实施前后的赔偿金进行分段计算。
裁判理由
法院生效裁判认为，劳动合同法第八十七条、《劳动合同法实施条例》第二十五条旨在通过提高用人单位的违法解除劳动合同的成本，在一定程度上遏制用人单位违法解除劳动合同的行为。从立法目的、条文的本意，均应解释为用人单位违法解除劳动合同的应二倍向劳动者支付赔偿金，赔偿金的计算标准应从用工之日起计算。劳动合同法第九十七条只规定了经济补偿金的分段计算，并未规定赔偿金亦应分段计算。
重庆某公司据以主张的劳动合同法第九十七条第三款规定，该法条规定的是该法第四十六条规定的经济补偿金，但重庆某公司向杨某某支付赔偿金的事由并不符合该法第四十六条规定的情形。且劳动合同法第九十七条第三款规定的是用人单位无错性解除或终止合同，而重庆某公司系违法解除，属用人单位有过错性解除劳动合同，相对于无过错性的经济补偿，用人单位应对劳动者予以更高的赔偿。
本案并不涉及“法不溯及既往”原则的适用，重庆某公司的违法解除劳动合同的行为发生在2008年1月1日劳动合同法实施后，该行为当然适用劳动合同法及《劳动合同法实施条例》，而不是分段适用劳动合同法施行前的相关法律、法规。故重庆某公司主张二倍赔偿金分段计算的理由不能成立。
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汪正楼律师 13913302846
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