没收帮信罪涉案智能手机的考量与规范

本文转自：人民法院报

智能手机是帮信罪常见的物品，其不规范的处理可能触发或扩大存在已久的争议。

一、帮信罪涉案智能手机处理的问题

问题呈现普遍性。刑法第六十四条规定，违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。被告人被抓获后，其手机会被扣押封存，并以物证或犯罪工具身份走完刑事诉讼。帮信罪是电信诈骗的衍生犯罪，实践中主要表现为与出借手机卡相关的技术支持和与出借银行卡相关的结算帮助。智能手机为犯罪分子登录“飞机”“蝙蝠”等聊天软件和“欧易”等数字货币交易平台，与上游电诈分子联系并获取利益提供便利，具有犯意联络、推动犯罪等作用，成为帮信罪中必不可少的物品，也是判决中无法回避的问题。

问题存在特殊性。智能手机是人们工作生活的重要工具，价格动辄近万，加之其是工作资料和生活隐私的重要载体，兼具财产和人格属性，其心理价值往往高于市场价值。法院处理涉案智能手机，是对公民重要权利的处分。智能手机在帮信罪中作用差异巨大，有的作为专门犯罪工具存在，有的是被告人私人生活手机，更多的是二者兼具，区别是参与犯罪的程度和用途。帮信罪是一种轻罪，实践中很多被告人获利仅数百元（需判令追缴），甚至没有获利，没收价值不菲的智能手机，有罚过其罪之嫌。

问题面临严重性。司法机关从刑法第六十四条推导出没收犯罪工具型财产，但犯罪工具这个概念本身不仅不是一个法定概念，而且伴随诸多理论争议。虽然实务界和学术界就限制没收犯罪工具形成共识，但是具体的操作路径和方式并没有得到确认。法官处理涉案智能手机，主要根据其在犯罪过程中发挥作用自由裁量。一般有三种方式：一是直接判决没收，上缴国库；二是判令扣押机关依法处理，判决生效后被告人可领取；三是作为在案证据予以存档，其实是变相没收。

二、帮信罪限制没收涉案智能手机的路径

虽然没收犯罪工具在实践中很常见，但标准和规范却不多。目前，只有“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款和《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款涉及，两款均凸显最高司法机关对没收犯罪工具的谨慎。法官对于帮信罪处理涉案智能手机，只能依赖在某些理论或原则指导。例如，促进理论、直接专门理论、关联理论、比例原则、主客观统一原则。

三种理论的共同缺点是无法统一适用，易造成裁判尺度不均衡。比例原则来源于行政法，无法用于刑事判决裁判说理。主客观统一原则太抽象，不能给法官裁判案件一个明确指引。笔者认为，刑法第六十四条在第四章“刑罚的具体运用”中，说明该条是对适用刑罚的具体操作。鉴于帮信罪涉案智能手机处理现状，可通过罪责刑相适应原则，结合犯罪构成、主观责任和刑事处遇进行类型化判断。

三、罪责刑相适应原则的适用

与罪相关，看客观行为。先看是否构成犯罪。刑法第六十四条规定的犯罪，应解释为经人民法院审判认为是犯罪的，包括可罚的几种犯罪形态和共犯。对比帮信罪轻罪属性和智能手机价值，参考最高司法机关对没收犯罪工具的克制态度，这里的犯罪宜限制解释为正犯既遂。再看犯罪构成。

对于提供电话卡并使用智能手机提供技术支持的，可根据案件具体情况，查清使用比例、使用次数、获益情况等决定是否没收；对于只提供自己的银行卡，本人智能手机配合上线进行人脸验证、即时通讯或短信确认等结算帮助的，一般不予没收；对于提供“四件套”（信用卡、身份信息、U盾、网银），并利用智能手机实施技术支持或结算服务的，要结合被告的责任与刑罚决定是否予以没收。

与责相适，看主观认识。智能水平最高的手机，仍依赖使用者操作。涉案智能手机是犯罪工具或是犯罪证据，要判断使用者的主观思想认识。根据帮信罪被告人利用智能手机的心态，涉案手机有三类。

第一类是专门用于实施帮信犯罪的智能手机。其安装存储大量犯罪软件、程序、账号和信息等，由上线设置加密和独有登录账号，一旦案发账号会停用，手机即无法使用。

第二类是兼具生活和犯罪工具属性的智能手机。其参与帮信罪的作用和程度并不固定，需要进行个案判断。

第三类是被告人的私人手机。其只用于生活使用，但是可以据此查证被告人的行程轨迹和联络对象。第一、三类手机应该分别没收和发还应无疑问，处理第二类手机需要根据通讯、转账、下载记录等，查清对犯罪的作用，再结合刑罚情况而定。

与刑相当，看刑罚处遇轻重。没收犯罪工具既为报应也为预防，且是一般预防和特殊预防结合的产物。智能手机一般不是专门犯罪工具，获取容易、可替代性强，没收较难产生特殊预防效果。帮信罪的刑罚是三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，不宜施加过重刑罚或叠加同类刑罚。当智能手机市场价值较高，是否没收智能手机应考虑刑罚情况，避免与财产刑重复适用。

单处附加刑的一般不没收私人手机；判处有期徒刑或者拘役并处罚金且确需没收私人手机的，允许在扣押机关监督下拷贝其个人电子资料；适用缓刑的，可根据情况判决缓刑考验期结束后才能领取手机。此外，作为涉案证据或证据载体的智能手机，案件审结或电子证据提取固定后，应及时返还机主。

（作者单位：湖北省武汉市汉阳区人民法院）