理论研究 | 关于专利恶意诉讼的几点思考

摘要：专利权作为一种产权制度，强化了对知识成果的保护，推动了创新发展。权利客体的特性使权利人寻租空间增大，专利竞争工具属性被专利权人异化。在逐年攀升的专利诉讼中，往往可能掺杂着打击竞争对手、谋取非法利益等，司法程序极易被过度利用，使得“诉讼策略”异化为“诉权滥用”。司法保护创新，但同时也应识别“伪创新”。对该类利用司法资源的专利恶意诉讼行为进行梳理，并提出相应的规制措施具有现实价值。

前言

《最高人民法院关于加强新时代知识产权审判工作为知识产权强国建设提供有力司法服务和保障的意见》中强调“加大对于知识产权虚假诉讼、恶意诉讼等行为的规制力度，完善防止滥用知识产权制度，规制专利陷阱、专利海盗等阻碍创新的不法行为，依法支持知识产权侵权诉讼中被告以原告滥用权利为由请求赔偿合理开支，推进知识产权诉讼诚信体系建设”。专利权人在一定情形下既是权利主体，也是市场主体、诉讼主体、社会主体，这决定了其须恪守不同角色定位下的行为底线，一旦僭越，便有规制必要。近年来，全球对专利滥诉的法律规制保持了较高的关注。专利滥诉在我国渐成蔓延态势，对其加以有效司法规制刻不容缓。专利恶意诉讼，通说认为是专利权人在没有合法或者正当权利的前提下，恶意提起专利侵权诉讼，渴求通过诉讼获得不当利益和/或造成相对方损失的行为。此种行为，将司法作为其谋取不正当利益的工具，给竞争对手施压，破坏竞争秩序，有损司法威信和违背诚实信用原则。目前对预防和规制该类专利恶意诉讼的行为，缺乏直接规范的依据，理论上也尚未达成共识，在司法实践中，也没有一个较为统一的裁判标准实现权利义务的平衡。

一、专利恶意诉讼规范依据

我国现行法未明确规定专利恶意诉讼的含义、构成要件、认定标准等基本内容。虽如此，但并不表示立法者放纵该类行为，不对该类行为作出规制。民法典、专利法以及相关的诉讼程序法和司法解释中均有“滥用权利”、“违反诚实信用”的相关条款，对该类条款进行合理解释以便达到适用法律规制该行为的司法目的。

（一）实体法路径

《民法典》第7、8、132条确定的基本原则，即当事人行使权利应遵循诚实信用原则，不得违法公序良俗，不得滥用权利，间接地为规制专利恶意诉讼提供了依据，在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第三条中对“不得滥用民事权利”做了进一步的细化。其中第一款便赋予了法官对滥用权利进行认定的裁量权，第二款着眼于行为目的，对“滥用民事权利”行为的认定作出了原则性的规定，类似于美国法中“首要原则”标准，行为的主要目的并不是为了维护自身合法权益，而是为了损害国家、社会或者他人合法权益的，应该被认定为滥用权利。与上两款衔接，在第三款中便规定了“滥用民事权利”的后果，即将“滥用民事权利”，致使他人损害的行为作为一类侵权行为，按照相关的侵权法律条款进行规制。对“专利恶意诉讼”的性质，虽没有达成一个统一的共识，但将其视为是对“诉权”的滥用，也是符合相关法理的。《专利法》第47条第二款--专利反赔制度，规定利用无效专利造成他人损害的，应当赔偿，虽这条也无法完全涵盖专利恶意诉讼的情形，但面对提起诉讼的原告权利来源不正当的情形，即明知专利无效（或实质上应当被无效）仍然提起诉讼来请求赔偿，便可以适用这条对该类诉讼行为进行裁判，不需要采用更为抽象的法律原则以实现司法正义。

（二）程序法及指导性文件

《民事诉讼法》第115条规定了恶意串通的情形，该规定虽仅仅限于双方互相串通的情形，但经过适当的处理，如对该条文采用目的解释，适当的扩张该条文的涵盖空间或者适用类推原理，该条文中规定的行为以及专利恶意诉讼均有损司法威信，有违司法正义和诚实信用原则，因此可以将专利恶意诉讼的情形类推适用该条的法律后果，即对根据在案证据可以查明的专利恶意诉讼行为人处以罚款、拘留等措施。《民事案件案由规定》第155个案由为“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”，并认为“当事人为获取非法或不正当利益为目的而故意提起的在法律上或事实上无依据的诉讼，即构成恶意诉讼”。2016年《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》发布并实施，根据第22条规定，应加大对恶意诉讼的打击力度，通过诉讼费、律师费杠杆调节当事人的诉讼行为，无过错方可对滥用诉讼权利方造成的损失提出赔偿。2017年《关于进一步保护和规范当事人依法行使行政诉权的若干意见的通知》第17条规定，认定滥用诉权、恶意诉讼的情形时，应当从严掌握标准，要从当事人提起诉讼的数量、周期、目的以及是否具有正当利益等角度，审查其是否具有滥用诉权、恶意诉讼的主观故意。对于属于滥用诉权、恶意诉讼的当事人，要探索建立有效机制，依法及时有效制止。2018年2月，中共中央办公厅、国务院办公厅在其印发的第一个专门面向知识产权审判的里程碑式的纲领性文件，即《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》中明确提出，要加强知识产权领域的诉讼诚信体系建设。2018年发布的《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》中将恶意诉讼当作虚假诉讼的一种，纳入《刑法》之虚假诉讼罪。最高人民法院认为，当事人为获取非法或不正当利益为目的而故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉的行为即构成恶意诉讼。2019年7月5日，国家知识产权局网站发布了“关于惩治专利恶意诉讼，保障自主创新企业健康发展”答复，明确了要加大对专利恶意诉讼行为的规制。

综上来看，法律规范以及相应的法律性文件均对“滥用权利”，“有违诚实信用”的行为作出了相应的规定，通过采取适当的技术，如目的解释、历史解释等解释方法或者合理的类推等，对专利恶意诉讼有效的规制。但美中不足的是，对专利恶意诉讼在法律层面缺乏一个明确具体的规定，对专利恶意诉讼的内涵和外延不清晰、不确定。专利恶意诉讼不同于一般的侵权行为，其行为往往有着“权利外观”，在对该行为进行裁判时，涉及到私人权利义务的平衡，稍有不慎，便会侵犯到私权领域，这显然是不能被接受的。现实情况便是如此，对于该类行为缺乏一个明确可参考的依据，缺乏三段论中的大前提，法官也不能以“缺乏直接依据”而拒绝裁判，留给法官的就只有根据内心的确信和日常经验、逻辑对该类行为作出裁判。因此，对该行为的处理方式可能会大相径庭，无法有效的保护私权领域，给社会一个稳定的司法指引，实现司法正义。

二、专利恶意诉讼的性质

正如前文所述，立法者并没有对专利恶意诉讼下一个定义，确定其性质。因此，学者们和司法实践者对该问题便存在不同的认识。学者们从专利恶意诉讼行为的不同层面进行解读，有“侵权行为说”和“非侵权行为说”。需要做出说明的是，虽在学术界对专利恶意诉讼是否构成侵权存在不同的看法，但在司法实践中，对专利恶意诉讼行为的法律后果均是适用了侵权行为的法律效果，不同的是对该类侵权行为构成要件各有看法。

（一）侵权行为说

根据我国普遍认可的侵权行为四要件理论，即会被认定为侵权行为的，除法律另有规定外，需要满足以下几个条件：“行为违法性”、“具有主观过错”、“有损害结果发生”以及“损害结果和违法行为之间具有因果关系”。持侵权行为说的学者先明确将专利恶意诉讼归于一种侵权行为，但对该行为的构成要件的认识出现了分歧。有的学者认为一般侵权条款是概括抽象层面的，并不是具体的规范条款。在具体的侵权行为上，应该适用专门的条款。在处理专利恶意诉讼时，不应该就直接套用一般侵权的构成要件。根据这个理论，对因“专利恶意诉讼”往往表现为“诉权”的滥用，很难说该滥用行为就具有“行为违法性”进行处理，应把“行为违法性”替换成“没有合法依据”。暂且不说这样替换是否合理，但这样处理并没有回答“诉权滥用”如何就转换成了“侵权行为”，反倒是又增添了新问题。相对于上文替换的方案，有学者提出扩展“行为违法性”的外延，将“行为人行使诉权有无合法依据或者合理的诉讼理由”纳入到违法性层面。徐卓斌学者主张直接去掉对行为违法性的判断，他认为，同为大陆法系的德法两国在侵权行为要件上要求不同，德国为传统的四要件理论，而法国则是在此基础上去掉了对行为违法性要件的要求，但两国在侵权行为的判断和识别的最后的结果并没有什么区别。因此，在做侵权行为判断时，即使没有对行为违法性作出判断，也不会影响到最终的结果认定。同时还认为在对侵权行为作出整体判断时，就已经包含了对违法性要件的判断，不需要单独在另外对违法性作出说明。“专利恶意诉讼”侵权行为不同于传统的侵权行为模式，但也有不少数学者认可“恶意提起专利诉讼”行为应该满足一般传统侵权行为的四个要件，如李晓秋学者认为“专利恶意诉讼乃是指专利诉讼的当事人故意提起诉讼，没有合法的事实和合理的理由，该诉讼使对方当事人或者第三人的财产或者其他合法利益遭受损害，案件审结后该诉讼并未获得法院支持”，同时其进一步提出“专利恶意诉讼不仅需要满足一般的恶意诉讼的条件，同时要求原诉当中，被告需要全部胜诉”，不过为了避免司法实践当中，对“恶意”进行主观认定的难度太大，主张认为“只要在事实层面上导致了对方当事人或者第三人的财产或者其他合法权利受到损害的”均可以认定原告具有恶意。姚志坚、柯胥宁等学者提出：知识产权恶意诉讼是知识产权制度异化的一大表现，是一种特殊类型的侵权行为。因为对侵权行为的构成要件的认识不统一，这也导致在具体案件情形和法律规范进行涵摄、证成的不一致，举证责任的分配也大相径庭。

（二）非侵权行为说

因“侵权行为说”无法很好论证某种行为是否满足了一般侵权行为的四个要件，针对“行为违法性”和“主观过错”的认知无法达成统一认知，无法标准化“恶意”的判断，故有的学者另辟蹊径，绕开对侵权行为四要件进行判断，通过法律原则、法理、权利创设目的等来认定该行为是否有违权利创设的目的，是否需要被规制，此即为“非侵权行为说”。如徐明学者从商标创设的目的出发，分析行使商标权的行为方式是否有违该权利创设的目的，即从立法目的论的角度界定规制对象，当特定诉讼行为违反诚实信用等基本原则时，便可以对其行为进行规制。同理，针对专利恶意诉讼的行为，不必要遵守侵权责任的一般适用条款，从侵权行为的四个要件去一步步的进行判断，而是只要可以认定其违反了诚实信用原则，就可以对实施该行为的主体进行规制。“非侵权行为说”实质上仅是回避了侵权行为说中的分歧，并未脱离侵权行为的范畴，而且将是否违反诚信原则作为判断标准，远比侵权行为说更难把握。

综上所述，学者们虽然对“专利恶意诉讼”持有多种看法，但整体来看方向却是一致的，即专利恶意诉讼行为是对他者合法权益的侵害，在此种情形下，赋予他者请求权，请求行为人赔偿其受到的损害。在这个层面上，理论和司法实践便统一起来了，这也符合刚颁布实施的总则编解释第三条的规定，实现了立法、司法和理论三者动态的有机统一。

三、专利恶意诉讼司法实践

（一）司法案例简述

法官马云鹏通过对“袁利中案”、“远东水泥案”以及“许赞有案”等涉及专利恶意诉讼案件的情形进行分析，提出认定恶意从权利依据、诉讼策略、诉讼范围、诉讼主体、损害结果等方面认定。通过对往年案例的检索，司法裁判文书中对“专利恶意诉讼”说理角度大概也是围绕着“权利人的权利基础”、“诉讼的目的”等角度进行展开，如判断权利人知晓自身缺乏专利权的基础的前提下，为了获取不正当利益从而提起诉讼，是否存在不正当的诉讼目的，以及诉讼行为的结果破坏了社会正常的经营秩序等。

不难发现的是，裁判思路虽较为统一，但对具体情形的认定却存在分歧。如对“明知自身权利基础缺乏”以及“诉讼之外的不正当利益”等要件，在审理过程中，均无法得到很好的认定，纵向对比案件，甚至会出现互相矛盾的裁判认定结果。如在谭发文案件[ (2019)粤民终407号]中，广东省高院认为谭发文将与QQ企鹅形象基本一致的外观设计专利申请专利权，将他人拥有著作权的产品申请为自身专利权，这一申请行为便违背了诚实信用原则，属于恶意申请专利的行为。在此基础上，仍对腾讯公司不适当地主张权利，其意图是为获取非法的市场竞争利益，其行使权利具有明显的主观恶意。蔡红生案中，一审法院否认将“专利申请行为”作为案件的考量情形，认为蔡红生有否将现有设计申请为专利行为与“诉”无关，不属于本案审理范围。二审法院也对此作出了回应，并进一步强调“申请专利行为的主观性与蔡红生针对云恒公司提起知识产权诉讼之间并不具有必然联系，除非云恒公司能够提供证据证明蔡红生系为专门起诉云恒公司才申请涉案专利”。对比均为广东省高院作出裁判的两案--蔡红生案和谭发文案，后案蔡红生的审判逻辑显然是对前案谭发文审理逻辑的否定，但却没有给出作出否定的令人信服理由。如果按照谭发文案，蔡红生恶意获得权利，并以此为基础提起诉讼的行为足以认定为“专利恶意诉讼”，这样一来，便会出现截然不同的裁判结果。因此，到底是何人的权益遭到侵犯？或者何人的权益没有得到保护？或者得到过度保护？但无论何种情形，均没有实现司法目的，有效维护权益。

（二）司法实践难题探析

1.“恶意”界定难

对专利恶意诉讼行为中，“恶意”的认定一直都是司法实务界的较大难题。在性质上，根据是否对“恶意”认定为仅仅是对“主观方面的过错程度”，可以分为两类，第一类是认为“恶意不能简单的认定为是对主观过错程度的描述”。袁野认为“恶意”是对“过错”和“违法性”的综合评价。徐明在论证商标恶意诉讼的过程当中，将恶意提起诉讼的行为分为“恶意要素”和“客观诉讼行为”，通过“事实-价值”二元结构，将恶意界定为法律上的一种对“不诚信”或者“行为不正当”的消极评价，并不是对主观状态的描述。董春华认为恶意是一种无正当理由故意导致他人损害的不当动机，而不是一种主观状态，不同于“故意”或者“过错”。赵一璇借用美国提出了“首要动机标准（primary purpose rule）”原则对恶意进行判定，在行为人决定提起诉讼时发挥了实质作用的是诉讼之外的其他目的，且该首要动机是非法的，违反诚实信用原则的，则构成恶意诉讼。而如果追求正义的正当动机是首要目的，即使诉讼存在其他动机，也不构成恶意诉讼。第二类则是把“恶意”作为是对“主观过错程度”的一种描述。在这里面，又出现了不同的认识。司法通说是把“恶意”看作比“故意”更加值得谴责一种的主观心理状态。这就出现难题了。通过客观情形来对主观状态进行解释，本就非易事，现如今要在证明“故意”的基础上进一步论证“恶意”，且对一情节不能重复进行认定，这就意味着，在实际操作中，需要将情形在“度”上做出区分，这涉及到“量”而非“质”，难免会给法官创造过多自由裁量的空间，客观上出现司法裁判的不统一。

2.“恶意”评价维度多样按照上文所述，“恶意”是“故意”的加重状态，仍属于对行为人主观状态的一种评价。一般将该评价分为两个维度，即从行为人的认识因素和意志因素两个方面来评价人的主观心理状态。就认识因素而言，要求行为人应明知其没有诉的利益依然提起诉讼向他人主张权利，甚至向法院申请采取诉前禁令或行为保全措施；就意志因素而言，要求行为人起诉的目的是损害对方当事人的利益或者其他不正当目的，表现为直接故意。只有同时具备这两方面因素，才可认定行为人主观上存在恶意。但仍有部分学者认为“恶意”在法律上并没有明确的规范，无法在规范层面上形成一个统一的判断裁量的基准，同时指出判断“明知”这一因素会主观化，过于依赖于法官的内心确信，不利于平衡保障当事人诉权保障和打击滥用诉权之间的矛盾，这种思路给司法裁判的统一带来了不障碍，因此建议采用“诚实信用”的进路去判断行为人在行为时，是否具有恶意，即从一个正常理性的人的视角来看待该行为人的行为，是否对诚实信用原则的破坏？当然，以上仍然是从行为性质上对“恶意”的描述，具体到客观表现层面，不同的学者分别从正面和负面提出了一些认定或者排除“恶意”的情形，如申请时即已经明知技术方案没有新创性的，如非正常申请；在许可、起诉、调解及执行等时明知技术方案没有新创性的可以用来辅助判断“明知”，但不能从“本诉之外的目的”，“诉讼时机”、“诉讼的数量”上作为恶意认定的因素。

据上文所述，对于“恶意”的评价维度，至少有三种思路。其一是认识因素和意志因素都应具备；其二只需具备意志因素；其三则是从第三人视角出发，在整体层面上判断行为是否是有违诚实信用原则。评价维度的不同会导致司法裁判逻辑的不同，进而影响到裁判结果，出现具体案情具体分析，前案不能带给社会有效的指引，削弱司法的教育功能。

四、对专利恶意诉讼行为规制

对专利恶意诉讼行为需要规制，这是毋庸置疑的。但问题就是如何规制？司法实践中，无法精准认定该类侵权行为，法官也无法知道其手中的司法工具是否沦为了行为人谋取不正当利益的工具。因此，保守点的学者便提出，为了保护私权或至少不让司法成为损害私权的武器，对该类行为就不应该进行规制或者即使要作出制裁，也应该秉持着谦抑原则。对于该类说法是否准确，笔者也只能提供一个思考的路径，借用法经济学视角去看待，理性的个体会对行为成本-行为收益两者进行权衡，然后再作出决策。具体到提起专利侵权诉讼的行为人，若他们违法成本小于预期收益的情形，提起专利侵权诉讼的动力也就越大。按照该种思路，“专利恶意诉讼”之风会如同“星星之火”，给社会创新带来极大的摧残。因此，为了有效的遏制专利恶意诉讼，在司法层面激励社会创新，急需对这种行为进行遏制，而不是任由其躲进“私权”的保护壳中，兴风作浪。

（一）主规制路径-侵权损害赔偿

目前，通过检索相关的司法案例，规制专利恶意诉讼行为，往往是需要受到损害的权利人另行提起诉讼，即将“专利恶意诉讼”作为一种独立的侵权行为进行规制。如在(2017)粤73民初2021号中，法官明确指出“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷在本质上应属于侵权纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任”。

不得不指出该规制路径存在的一些不足。正如上文所描述的，依据侵权行为路径对专利恶意诉讼行为进行规制，有可能面临着“请求权规范依据”不充足，构成要件认识不统一等各种问题，且因为专利恶意诉讼的行为人在提起原始诉讼时，有着权利外观，其提起诉讼便也是对行使该权利的方式。直接适用侵权请求权基础来对该行为规制时，往往需要论述权利人不存在该权利或者不应当获得该权利，这便又增加直接适用侵权请求权基础对该行为进行规制的难度。如在上文所述的蔡红生案中，法官指出“只有在云恒公司能够提供证据证明蔡红生系为专门起诉云恒公司才申请涉案专利的情况下，才能认定蔡红生提起诉讼存在主观恶意”。在（2016）浙1021民初6977号塔罗斯案中，法官虽认为被告塔罗斯公司的专利权存在瑕疵，但其仍是基于合法的专利授权对他人侵害专利权的行为提起诉讼，其诉权具有正当性，且原告并没有证据证明塔罗斯公司存在恶意获得专利权或者其他明显可能导致专利无法获得授权或无效的情形，因此对原告主张的塔罗斯公司存在恶意诉讼的情形不予支持。在笔者以“裁判文书网”作为数据库，检索“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”案件时，不难发现原告的举证责任普遍高于一般的侵权案件当中的责任人。尤其横向对比知识产权侵权诉讼时，提起知识产权侵权之诉的权利人一般情形下只需要证明自身的权属以及侵权行为存在即可，主观侵权故意一般外化为没有尽到客观注意义务从而来得以证明，即其证明责任却又远远低于一般侵权案件。因此，单从提起独立的侵权之诉来对受害人进行救济的力度似乎略显不足。

为了更加有效了规范专利的行使，有力的防止滥用知识产权制度来获取不正当利益的行为，需要将专利恶意诉讼行为规制的方式从程序法和实体法相结合，事前预防、诉中发现、诉后维权等有可能的角度去多维度、多层次的打击该种行为。如进一步限制当事人主体，若双方当事人是市场经营主体，具有竞争关系，提起专利恶意诉讼的行为人是为了获取不正当的竞争优势或者削弱对方的竞争的优势，若满足了《反不正当竞争法》或者《反垄断法》规制行为的构成要件时，在被告依据《反不正当竞争法》在原诉中对该种行为提出抗辩主张，甚至是提起反诉时，从司法效率的角度，是否可以直接对两诉进行合并审理？即使不属于依据民事诉讼法司法解释第233条，属于应当合并审理的案件，但出于反诉的事实依据本是原诉的不正当性，根据民事诉讼法司法解释232条，法官对于两案是否可以合并审理具有一定的自由裁量空间，可以考虑基于事实上的不可分性对两案进行合并审理。

（二）有效利用司法程序，兼顾双方利益平衡

1.反向行为保全

回到专利恶意诉讼行为的本质。在某些情形下，专利恶意诉讼行为人提起诉讼是为了破坏竞争对手的市场布局，利用司法手段阻止竞争对手进入市场等。不做事后之师，允许被告在提供初步证据证实和充分担保的情况下，进行反向行为保全。这样面对稍纵即逝的市场商机，在未查明侵权事实的情形下，最大程度的保障被告的合法权益。即使通过对案件的进一步审理，确定了被告的侵权行为，该部分利益仍可以作为违法所得计入到赔偿数额中，并不会削弱对原告的保护。反向行为保全侧重于降低诉讼有可能带来的负面效应，尤其是针对权利人申请对潜在侵权人进行“行为保全”或者申请“行为禁令”等对市场竞争造成影响的行为。如在（2019）沪民终139号张志敏案中，权利人的凯聪公司与被控侵权人的乔安公司具有竞争关系的情形下，法官将张志敏在系列诉讼案中申请财产保全，冻结乔安公司资金1,000万元的情形作为认定张志敏具有主观恶意的一情节。但事后来思考该案，即如何及时有效的保障权利，防止该种利用司法程序损害民事主体合法权益的行为？若在该案中，允许乔安公司在张志敏提起财产保全的同时，申请反向行为保全，也许可以降低该类恶意诉讼造成的损害。

2.反诉、确权机制，加快纠纷解决效率从诱发专利恶意诉讼行为的角度去考虑制度设计问题。一部分专利恶意诉讼是行为人利用了专利授权阶段只做形式审查，不进行实质审查的规则，不正当的取得了权利外观，然后以此为基础提起诉讼，谋取不正当利益，损害他人合法权益。被告作为当事人一方，且大多数情形也同原告处于同一市场环境内，相比起法官，其对该行业更为了解。这便意味着，对于该项产品专利权，是否具有新颖性、创造性，是否应该被授予专利权，有着初步的认识，且从举证角度，其也会尽可能去搜寻关于“权利瑕疵”的证据。司法需要做的便是给被告提供一个更加主动的维权途径--建立反诉机制或者事前的“不侵权”诉讼。上述规制思路背后的逻辑便是注重事后制裁的同时，加强“预防”措施，双管齐下，将规制的途径多样化，降低被损害方的维权难度，通过“确认不侵权”诉讼程序，提前权利基础审查或者完善“反诉机制”，在原诉当中，应允许被告提出“专利恶意诉讼”的反诉主张，两审合并审理，一并解决，虽然是两案，但却更加有利于法官对侵权事实的整体把握，对权利人权利基础的认识，维护司法正义。2021年6月3日，最高人民法院回应了这种需求，最高院就上海市高级人民法院《关于知识产权侵权诉讼中被告以原告滥用权利为由请求赔偿合理开支问题的请示》作出批复，在原告的起诉构成法律规定的滥用权利损害被告合法权益的情况下，胜诉的被告在同一个诉讼程序中可以依法请求败诉的原告赔偿其因该诉讼所支付的合理的律师费、交通费、食宿费等开支。合理开支包括但不限于律师费、交通费、食宿费。

（三）源头把控，“双序”联动，加强对专利权人权利基础的审查

在（2020）最高法知行终564号、（2021）最高法知民终1305号两案中，便为遏制有可能的专利恶意诉讼提供了新的裁判方式。在专利无效行政案和专利民事侵权案两案进行整合，在行政案中，引入诚实信用原则，指出原权利人将通过非法途径获取权利返还给权利人之后，再次提起专利无效诉讼的行为明显存在恶意，在此基础上，通过对“举证责任”等法律技巧的应用，维护当事人的合法权益。该两案中，有“专利无效”的行政案，给民事侵权案件提供了有效的指引。正如同前文所述，较为常见、突出的一种专利恶意诉讼行为便是权利人的权利基础本身存在瑕疵。因此，将“行政案”和“民事案”整合，因行政案中往往是对权利基础的争论，有利于法官增加对专利权权利本身的认识从而为解决民事侵权案件的前提要件提供事实依据。

（四）其他有可能的措施

1.强化法官的指引和释明作用

在专利侵权案件中，权利客体不同于传统的侵权案件，其权利客体的稳定性、权利保护范围在案件中并非处于一个静止的状态。随着案件证据的逐步积累，有可能出现法官发现权利瑕疵，被告方并未提出恶意诉讼等反诉主张等情形。这种情况下，法官可以行使其释明权，告知原告方，建议其撤诉或者建议被告方去提起专利无效诉讼，解决权利瑕疵问题。

2.成本规制加重诉讼经济成本或诉讼信用成本，将恶意投诉者纳入失信惩戒黑名单等，通过增加有违诚信诉讼的行为的附加后果来规制。在专利恶意诉讼当中建立“反赔”制度。原诉中，若证实了原告存在专利恶意诉讼行为，可以不用被告另行提起诉讼或者提起反诉等效率较低的诉讼程序，可以考虑用“决定”等方式责令原告为其不诚信的行为对被告进行赔偿。

结语

专利恶意诉讼有悖知识产权制度设立的初衷，不仅无法有效激励社会创新，而且会催生恶意申请专利，获得授权的行为，使得社会对整个制度产生质疑，且该行为是将司法作为侵权工具，作为竞争手段，其破坏力远远大于一般的侵权行为。对该种行为的制裁、规制早就不应该仅仅停留在抽象的精神指导层面，而是应该细化为具体的措施，使得司法真正成为护卫创新的中坚力量。

蔡健和 广州知识产权法院

张 琪 华南理工大学

*本网络发布版已删除脚注和参考文献

编辑 | 蔡 冰

校对 | 罗冠明

审核 | 侯 洁