合同书因默示履行行为成立，其中的仲裁条款也同步成立？

作者简介

包鸿举，男，中共党员，法学硕士，一级法官，上海市浦东新区人民法院（下称浦东法院）立案庭审判团队负责人，曾获评上海法院审判业务骨干、上海法院实务专家、上海法院调研工作先进个人，在《中国国际私法与比较法年刊》《中国国际仲裁评论》《上海审判实践》发表多篇调研文章，承办案件入选最高人民法院公报案例、上海法院服务保障“一带一路”建设典型案例、上海法院“四个一百”案例。

基本案情

• 原告：上海某实业公司，住所地上海市普陀区。

• 被告：上海某制衣公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区临港新片区。

2022年7月27日，原告法定代表人康某通过微信向被告员工朱某发送一份《加工合同》，约定被告为原告生产加工15项货号羽绒服，成衣面辅料由原告提供，并约定加工单价、交货日期等内容。合同第5条约定：本合同未尽事宜，签约双方协商解决，协商不成可将争议提交上海仲裁委员会通过仲裁裁决。

2022年7月至10月底，康某与朱某通过微信就涉案《加工合同》项下的物料交付、羽绒服交付等事宜进行沟通。被告收到《加工合同》后，未对《加工合同》条款提出过异议。

之后，原告向被告陆续提供合同项下的全部面辅料。2022年8月至10月，被告陆续向原告交付1425件不同货号羽绒服，但未向原告交付《加工合同》项下货号21YW529、22YW766、RCALW7507订单对应的货物。对此，被告表示，上述《加工合同》项下货物被告均已加工，因原告欠付加工费而未交货。康某另向朱某转账99,920元用于支付加工费。

原告诉称：被告虽未在《加工合同》上签名或者盖章，但以实际行为对合同中羽绒服进行加工并发货给原告，表明被告已经履行合同主要义务，原告予以接受，《加工合同》在原告与被告之间成立并生效。被告存在未交货、迟延交货、缺件情形，构成违约，据此要求解除原告与被告之间《加工合同》项下的RCALW7507、21YW529、22YW766订单，被告赔偿未交货部分损失、迟延交货违约金、律师费损失。

在法院首次开庭前，被告以认可《加工合同》中的仲裁条款，双方已达成仲裁协议，《加工合同》在原告与被告之间是否成立生效依法认定为由，对法院受理该民事案件提出主管异议。

法院裁判

浦东法院经审查认为：

本案涉及涉案《加工合同》是否成立和《加工合同》中的仲裁条款是否成立的问题，争议焦点为：一是如果涉案《加工合同》成立，《加工合同》中的仲裁条款是否亦成立；二是双方是否达成仲裁合意，涉案仲裁条款是否成立。

为厘清合同书形式下合同成立是否对合同中仲裁条款成立问题产生影响，本案确有必要对涉案《加工合同》是否成立进行认定，并在此基础上对合同中的仲裁条款是否成立进行认定。

本案中，原告员工通过微信向被告员工发送涉案《加工合同》，可以认定原告要求采用合同书形式订立合同并将合同书发送给被告。在签名、盖章或者按指印之前，原告向被告提供成衣面辅料，被告加工后已向原告交付《加工合同》约定的大部分羽绒服，原告则对交付的羽绒服予以接受并支付加工费，可以认定本案符合当事人一方已经履行主要义务、对方接受的情形，据此该合同成立。鉴于本案被告未在合理期间内对《加工合同》的条款包括仲裁条款提出过异议，可以认定《加工合同》的全部条款包括仲裁条款均成立。

此外，原告员工通过微信发送给被告员工的《加工合同》中包括涉案仲裁条款，上述原告发送仲裁条款的行为，属于请求仲裁的要约。被告审查中认可涉案仲裁条款，属于被告同意原告发送的仲裁要约的承诺。因此，可以认定双方具有将涉案争议提交仲裁的合意，涉案仲裁条款成立。

综上，无论是从涉案《加工合同》成立，合同中的仲裁条款亦成立的角度，还是从双方就涉案争议达成仲裁合意的角度，双方均达成了仲裁协议，被告提出的受理民事案件异议成立，本案应由上海仲裁委员会进行仲裁。据此，浦东法院作出裁定，驳回原告上海某实业有限公司的起诉。

一审裁判作出后，双方当事人均未上诉，该裁定已生效。

案例精解

最高人民法院指导性案例196号裁判理由指出，在司法实践中，合同是否成立与其中的仲裁条款是否成立这两个问题常常纠缠不清。对于合同书形式的合同而言，一方面，根据《民法典》，合同中的仲裁条款属于解决争议方法的合同内容，合同与仲裁条款具有整体与部分的关联性。行为人可以默示作出意思表示，当事人采用合同书形式订立合同的，在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。另一方面，根据《仲裁法》，仲裁协议独立存在，仲裁条款被视为独立于合同其他条款的一项协议。当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。由此产生一个值得思索的问题：合同书因默示履行行为成立，合同书中的仲裁条款成立吗？本案通过对仲裁条款的默示同意、仲裁协议独立性的制度目的、有利于仲裁协议有效的原则、仲裁合意的达成等进行综合分析，认定合同书因默示履行行为成立，合同书中的仲裁条款同步成立。

（一）合同书因默示履行行为成立，合同书中的仲裁条款因默示同意成立

《仲裁法》第十六条第一款规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”《民法典》第四百六十九条第一款、第二款规定：“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。”《民法典》第四百七十条第一款规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”可见，合同书是当事人订立合同采用的书面形式，合同中的仲裁条款作为仲裁协议属于解决争议方法的合同内容。

《民法典》第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。”第四百九十条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”可见，一方当事人在合理期间内未对合同书的全部或大部分合同条款提出异议，而是履行主要义务，或者接受对方履行主要义务，这是通过默示履行行为的方式作出同意未提出异议合同条款的意思表示，另一方当事人自然会产生未提出异议合同条款成立的合理信赖，合同依法认定成立后遵循诚信原则应禁止反言。因此，“该合同成立”应指当事人采用的合同书成立，具体而言，是指合同书中未提出异议的合同条款包括仲裁条款因对方默示同意而成立，双方据此达成仲裁合意，构成合同一部分的仲裁条款因合同成立而成立。

（二）仲裁协议独立性制度目的在于保障仲裁协议有效性和自治性

合同中的仲裁条款作为仲裁协议独立存在，从阻却合同方面消极因素的法律效力而言，强调的是合同成立后未生效、被撤销、变更、解除、终止或者无效，不影响合同中的仲裁条款的效力，或者当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。因此，仲裁协议独立性的制度目的，在于保障仲裁协议有效性，以及纠纷应根据当事人的合意通过仲裁的方式得以解决，以便合同方面的法定消极因素不影响仲裁条款的成立或效力，但这并不意味着合同成立的积极因素不可以影响合同中仲裁条款的成立，合同成立，构成合同一部分的仲裁条款当然成立。

（三）认定仲裁条款成立问题应遵循有利于仲裁协议有效的原则

仲裁是国际通行的商事纠纷解决方式，有利于仲裁协议有效的原则体现了法院尊重当事人意思自治、鼓励和支持仲裁发展的司法态度。鉴于合同书是常见的合同形式，在解释《民法典》第四百七十条第一款和第四百九十条第一款法律条文时，如果有合同成立，合同中的仲裁条款亦成立，或者合同成立，但合同中的仲裁条款不成立两种解释，应当作出有利于仲裁条款成立的解释。因此，若合同书中包含仲裁条款，合同成立，并不妨碍构成合同一部分的仲裁条款亦成立，此时合同与合同中的仲裁条款同步成立。

总之，《民法典》明确将仲裁条款作为合同内容的一部分，仲裁协议独立性则将构成合同一部分的仲裁条款视为独立于合同其他条款的一项协议，但这并不意味着仲裁条款绝对独立于合同，只有在仲裁条款的成立或效力可能受到合同方面法定消极因素影响的范围内，才需采纳仲裁条款独立存在的法律拟制。若按照有利于仲裁协议有效的原则可以认定仲裁条款成立，则不应在民商事案件中因过于强调仲裁协议独立存在而导致仲裁条款未成立或不存在。因此，仲裁协议独立性服务于有利于仲裁协议有效的原则，仲裁协议独立存在并不否认合同书成立时合同书中的仲裁条款亦成立。

综上，合同是否成立与其中的仲裁条款是否成立这两个问题常常纠缠不清，根源在于仲裁协议独立性是否具有适用限度。本案从仲裁协议独立性的制度目的出发，将其适用范围界定为仲裁条款的成立或效力可能受到合同方面法定消极因素影响的情形，明确合同书因默示履行行为成立，合同书中的仲裁条款同步成立。在仲裁协议多样化的发展趋势下，本案创新仲裁司法审查标准，为类案处理提供了可资借鉴的思路，对在主管异议中如何认定默示仲裁协议效力具有启发作用。

案例点评

本案审判长，浦东法院党组成员、副院长毛海波认为，仲裁是国际通行的商事纠纷解决方式，法治是最好的营商环境。本案按照有利于仲裁协议有效的原则，通过合理解释《民法典》和《仲裁法》，明确仲裁协议独立性的制度目的在于保障仲裁协议有效性以及纠纷应根据当事人的合意通过仲裁的方式得以解决，充分体现了法院坚持把非诉讼纠纷解决机制挺在前面，尊重当事人意思自治、鼓励和支持仲裁发展的司法态度，为推进国际商事仲裁中心建设提供优质高效的司法保障。

本案审判员，浦东法院立案庭庭长周军表示，《上海市推进国际商事仲裁中心建设条例》提出，人民法院依法完善仲裁司法审查标准，促进仲裁与诉讼相互衔接。本案进一步明确了当事人默示履行包含仲裁条款的合同书情形下，人民法院和仲裁机构对合同争议的主管范围。裁判作出后，立案庭主动贯彻《关于上海法院与仲裁机构加强诉讼与仲裁对接工作机制建设的合作备忘录》，及时向上海仲裁委员会送达民事裁定书，积极推进诉讼与仲裁有机衔接。

图片来源于网络

线索提供丨立案庭

本文作者丨包鸿举

责任编辑丨陈卫锋

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