“飞单”会不会坐牢？

我曾在办理过的一个职务侵占案的卷宗里，看到过“飞单”现象。

今天，我就简单聊一下

“飞单”是否存在刑事责任的问题

一、什么是“飞单”？

在企业做过销售工作的业务人员基本上都知道什么叫“飞单”。不过，其他社会大众未必知道“飞单”是什么。

“飞单”，就是销售人员拿到订单后，不将订单交由自己所任职的公司做，却将订单放在别的公司做。

比如，甲公司与乙公司都是经营同类产品的企业。甲公司销售人员张三（化名）在工作过程中，当有客户向其订购产品时，张三正常的做法应当让客户与甲公司签订合同，购买甲公司产品，并向甲公司支付货款。然而出于某种原因，张三介绍客户与乙公司签订合同，购买乙公司产品，向乙公司支付货款。这种不正常的做法就叫“飞单”。

“飞单”在很多行业都普遍存在，且“飞单”的形式及其变种花样百出。

因为“飞单”会造成公司销售额下降、利润减少，损害公司经济利益，同时还会导致人心涣散，给公司管理带来严重的负面影响，所以公司经营者常常对“飞单”行为头痛不已。

二、为什么会出现“飞单”？

这世上很多事情，归根结底都是利益问题。

因为不管是什么行业的“飞单”，基本上都是由于公司销售人员与公司在分配制度上未达成共识造成的。否则，销售人员又何必冒着风险“飞单”呢？

虽然这其中不能说全是因为业务员的贪婪，但是不管怎么说，“飞单”还是不能放到台面上的业务，属于灰色收入。

“飞单”是否构成犯罪，我下面再讲。至少，“飞单”是违反职员对公司的忠诚义务的，属于违反职业道德的行为之一。

三、“飞单”会不会坐牢？

鉴于《刑法》对国家工作人员比对非国家工作人员的规制更严格，也就是说，同样的行为对国家工作人员来说是犯罪行为，但对非国家工作人员可能就不是犯罪。

比如公司职员在签订、履行合同过程中失职被骗时，如果是国有企业的国家工作人员，可能构成“签订、履行合同失职被骗罪”；如果是民营企业的工作人员，就不构成犯罪。

所以，我就将这两种人员“飞单”的情况分开来说。

又因“飞单”的形式及其变种数不胜数，不可能全部探讨一遍。所以，只能对其最基本的模式，以案例的形式来讨论。

案例：甲公司与乙公司都是经营同类产品的企业。甲公司销售人员张三（化名）在工作过程中，当有客户向其订购产品时，出于某种原因，违反对甲公司的忠诚义务，张三介绍客户与乙公司签订合同，购买乙公司产品，向乙公司支付货款。

（一）如果张三是国家工作人员，“飞单”存在刑事风险。

其实，在国有企业工作的人员并不是都具有国家工作人员身份的。在这里，为了研究的方便，我们假定张三具有国家工作人员身份。

1.如果乙公司的实际控制人是张三，则张三可能涉嫌“非法经营同类营业罪”。

根据《刑法》第165条的规定，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的（在10万元以上），即可构成“非法经营同类营业罪”。

有人说，业务员又不是经理，怎么会构罪呢？级别不够吧！

实践中，哪个业务员不是业务经理呢！

2.如果在这单业务中牟利的人是张三的亲友，则张三可能涉嫌“为亲友非法牟利罪”。

根据《刑法》第166条的规定，国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营等情形，使国家利益遭受重大损失的（如直接损失10万元以上），即可构成“为亲友非法牟利罪”。

3.如果给甲公司造成严重损失，则张三可能涉嫌“国有公司、企业人员滥用职权罪”。

根据《刑法》第168条的规定， 国有公司、企业的工作人员，由于滥用职权，造成国有公司、企业严重损失，致使国家利益遭受重大损失的（如直接经济损失30万元以上），即可构成“国有公司、企业人员滥用职权罪”。

有人会问：张三滥用职权了吗？

将本该给甲公司的订单给了乙公司，就是一种滥用职权的行为。导致甲公司利润损失30万元以上，就是造成国有公司、企业严重损失。

4.如果张三因此事收受他人财物，则张三可能涉嫌“受贿罪”。

根据《刑法》第385条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

按目前的立案标准，只要财物价值人民币3万元以上，即可构罪。

需要特别指出的是：以上分析，只是一种刑事风险的可能性。张三到底是否构成犯罪，构成何种犯罪，只能在具体的案件中具体分析。所以，请你不要同我抬扛。

有人问：如果乙公司与张三分享利润，是否构成“贪污罪”？

根据《刑法》第382条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

在这里，关键是如何理解“财物”。即“财物”的内涵与外延是什么。

根据《刑法》第91条的规定，公共财产是指下列财产：

（1）国有财产；

（2）劳动群众集体所有的财产；

（3）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。

在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。

又根据《刑法》第92条的规定，私人财产，即公民私人所有的财产，是指下列财产：

（1）公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；

（2）依法归个人、家庭所有的生产资料；

（3）个体户和私营企业的合法财产；

（4）依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。

从以上规定来看，《刑法》没有把商业上的预期利益规定为“财产”。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2016]9号）第12条的规定，贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。

由此可以看出，《刑法》中的“财物”没有包括商业往来中的预期利益。

所以，“飞单”中的“预期商业利益”不属于《刑法》中的“财物”，故张三不构成“贪污罪”。

（二）如果张三不是国家工作人员，也存在刑事风险。

从上面的分析可知，对于国家工作人员来说，“飞单”可能涉嫌“非法经营同类营业罪”、“为亲友非法牟利罪”、“国有公司、企业人员滥用职权罪”和“受贿罪”。

那么，假如张三是非国家工作人员呢？

因为《刑法》中关于“国有公司、企业人员滥用职权罪”只针对国家工作人员，故非国家工作人员不构成该罪。

又因《刑法》规定了“非国家工作人员受贿罪”。即根据《刑法》第163条的规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，是非国家工作人员受贿罪。

所以，张三如果因“飞单”收受他人财物的话，则有可能构成“非国家工作人员受贿罪”。

还有《刑法修正案（十二）》增加了其他公司、企业的董监高的“为亲友非法牟利罪”、“非法经营同类营业罪”，故张三的“飞单”行为，还有可能构成这两个罪。

有人问：“飞单”会构成“职务侵占罪”吗？

不会。

上面我分析过了，“飞单”行为不构成贪污罪。

其实，贪污罪与职务侵占罪之间的区别，仅仅只是主体不一样而已，前者是国家工作人员，后者是非国家工作人员，其他条件都一样。

既然“预期的商业利益”不属于“财物”，“飞单”行为不构成贪污罪，同理，“飞单”行为也不构成职务侵占罪。

综上所述，

无论是不是国家工作人员，“飞单”都是存在刑事风险的，有可能会坐牢的。

就算不坐牢，违反同业禁止协议，违反忠诚义务，给公司造成经济损失的，还是可能需要承担民事赔偿责任的。

所以，

为人处事应光明磊落，不要见利忘义。

作为职员，如果觉得待遇不够，可以与企业经营者协商；协商不成，还可以离开，不必身在曹营心在汉。

作为经营者，必须充分考虑员工的利益，懂得“财散人聚，人聚财来”的道理。

何忠民律师，

湖南省邵阳县人，1997年7月毕业于西南政法大学，其后分配到国家检察机关工作八年，2005年至今从事律师工作，主要从事刑事辩护、刑事合规和企业危机管理工作，尤其擅长职务犯罪、经济犯罪案件辩护。

其每年亲自承办的案件一般不超过10件。不过，凡是其亲自承办的案件，必亲力亲为，全力以赴，把辩护工作落到实处，力争把每一件案子办成经典案例。

执业十八年以来，办理过厅级、处级、科级等领导干部、公务员职务犯罪案件数十件，办理过企业老板、高管经济犯罪案件数十件，绝大多数都实现了预期的辩护目标，深受客户好评。

现任

北京市盈科律师事务所刑事专业律师