从昆山龙哥反杀案看，正当防卫认定能否突破“正在进行”状态？

全民关注的昆山龙哥反杀案，以公安机关认定于海明构成正当防卫不负刑事责任而画上了一个让人满意的句号。该案在讨论过程中，有人提出一个概念，即正当防卫的对象是“危险的人”，而不是实施非法侵害的人。

于海明只所以有权利追砍刘海龙，是因为刘海龙是一个“危险的人”，他车上可能有刀枪，也可能会用车辆撞击于海明，刘海龙不倒下，于海明就处于危险境地，所以于海明有追“穷寇”的权利。笔者经过思考，反思我国的正当防卫制度，认为该制度尚不完善，正当防卫的权利过窄，限制了公民的防卫权，还有必要修改。

《刑法》第二十条，为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

从法条可以看出，正当防卫的对象是实行犯，而对预备犯、中止犯、实施终了的既遂犯、未遂犯则不可以进行防卫，否则就是防卫不适时。

而笔者则认为，对预备犯，或者是对“危险的人”，或者是实行终了的未遂犯、既遂犯，也可以采取正当防卫，而不是仅仅是针对实行犯才有权实施正当防卫。关于正当防卫的条款，有必要加上这一规定：“有证据证明不法侵害即将发生、肯定会发生或者是可能发生、继续发生的，不采取防卫措施不足以制止不犯侵害的，可以采取防卫措施。”这就是说，对预备犯、“危险的人”或者是犯罪实施终了的人，可以进行提前防卫或者事后防卫，而不仅仅是对实行犯采取防卫行为。举五个例子，来说明对预备犯、“危险的人”或者犯罪实施终了的罪犯，来采取防卫措施的必要性。

案例一、甲回到家中，看到妻子哭泣，便问原由。妻子添油加醋地将被同村人乙殴打一事告诉了甲。甲暴怒，持刀冲出家门。妻子欲拦阻未果，便告知于邻居丙。待丙走出家门时看到甲已走出三百多米。丙遂开车追赶甲，在距离乙家门口几米的地方追上甲，下车劝阻已经来不及，丙为制止甲冲进乙家中行凶，便开车将甲撞成重伤。事后查明当时乙家中无人。

案例二、甲收买一被拐卖的妇女乙，乙不停哭泣喊着要回家。甲对乙说：“给你三天时间考虑，必要从我，否则对你不客气。”次日甲睡觉时，乙持刀将甲砍死。

案例三、甲为一滴滴车司机，持刀强奸了女乘客乙。甲整理衣服时，乙抢过刀将甲扎死。

案例四、小李在睡梦中听到有声音，睁眼发现乙在翻动甲的皮包。小李从枕头下拿出飞刀甩出，正中乙之心脏至乙死亡。

案例五、小李看到甲举枪向人群射击一枪，遂甩出飞刀将甲杀死，后经检查，事发前枪支内只有一发子弹。

从现行法律规定分析，这五个案例都不属于正当防卫或者是防卫过当，案例一是对预备犯进行防卫，案例二是防卫过当，因为甲并未乙实施行凶、杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪。在案件三中，乙属于事后防卫。在案例四中，小李对正在实施盗窃的人实施了剥夺生命的防卫行为。案例五中，甲的开枪行为不管是既遂或者是未遂，都是犯罪实行终了，不是正在进行的不法侵害。

在案例一中，如果丙不及时采取措施，那么很可能发生一起人命案，并且丙所采取的措施是在紧急情况下惟一可选择的手段。本案就是属于“有事实证明即将发生不法侵害，不立即采取防卫措施不足以制止不法侵害”的情形。如果将丙的行为认定为违法行为而进行否定性的评价，显然是与公众的价值观相悖。事实上丙是为了制止即将发生的不法侵害而采取的防卫措施，其行为完全是正当的、必要的。如果要求丙看到甲正在举刀时采取防卫行为，恐怕为时过晚，对丙的要求也是苛刻的。

在案例二中，甲收买被拐卖的妇女乙，虽然甲没有立即对乙采取危及人身安全的暴力犯罪，但是甲对乙采取危及人身安全的暴力犯罪是早晚的事，是将来肯定要发生的严重不法侵害，乙处于人身安全没有任何保障的危险境地。如果要求甲对乙采取危及人身安全的暴力犯罪时，才赋予乙的无限防卫权，恐怕那个时候乙也没有了防卫的能力，也无法保护乙的合法权益。

在案例三和四中，实务中强奸犯犯罪既遂后杀人灭口的例子不是一起了，入户盗窃被户主发现后转化为抢劫的案例也屡见不鲜，滴滴车司机或者是入户盗窃者就是属于随时可能实施危及人身安全的暴力行的“危险的人”，乘客及户主随时面临着生命危险，对这些人如果不提前进行防卫，而要求滴滴司机实施杀人行为时再对其进行防卫，要求入户盗窃者转化为抢劫时户主再进行无限防卫，难以保护被害人的合法权益，不利于公民与犯罪分子做斗争。在案例五中，小李有理由相信甲的枪内还有子弹，还会造成他人的伤亡。虽然事后发现枪内已经没有了子弹，但我们不能否认小李正当防卫的动机。如果要求小李看到枪手第二次举枪瞄准“正在进行不法侵害”时才进行防卫过于苛刻，也不利于防止更为严重的犯罪后果发生。

从实务操作来看，规定“有证据证明不法侵害即将发生、肯定会发生或者是可能发生的，不采取防卫措施不足以制止不犯侵害发生的，可以提前或者是事后采取防卫措施。”实务并不难，提前或者事后防卫需要满足以下条件：1、有证据证明不法侵害即将发生或者是继续发生，这个“证据”是客观存在的，不是防卫人凭空想象的，有一定的前提条件。2、“不采取防卫措施不足以制止不犯侵害发生的。”也就是说防卫人除行使防卫权外没有别的选择。如果公民具有报警或者向他人求助的机会，或者是离开危险境地的机会，则不可以行使防卫权。3、防卫必要针对“危险的人”，而不能对无关的人员实行。但就被拐卖的妇女而言，即可对收买她的人实施提前防卫，也可对看管她的人实施防卫。

设立提前或者事后防卫制度，赋予公民提前或者是事后防卫的权利，有利于震慑犯罪，有利于公民同违法犯罪行为做斗争，有利于保护公民的合法权益。

注：本文作者张胜利，保定市中级人民法院原刑事法官，欢迎投稿。