专业文章丨行使法定抵销权，抵销是否有溯及力？

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行使法定抵销权，抵销是否有溯及力？

2024/1/30

本文法律条文如无特别说明，皆指《民法典》。

关于抵销是否有溯及力，我们先看最高院的二个案例。

案例1：最高院认为，抵销的意思表示一经到达对方，其效力就溯及自抵销条件成就之日，即主动债权履行期限届满之日2017年7月20日，故应当认定本案中双方互负的债务于该日起抵销（参见[2019]最高法民再12号民事判决书）。

案例2：最高院认为，对于超过诉讼时效期间的某鑫公司3051万元债权，债务人某厂并未提出自愿履行的意思表示，人民法院也不能强制其履行，如果允许以超过诉讼时效的债权行使抵销权，无异于赋予超出诉讼时效债权法律强制力，不符合抵销权和诉讼时效制度的法律精神（参见[2017]最高法民申854号民事裁定书）。

上述案例涉及的焦点问题是抵销是否有溯及力。

抵销有无溯及力，不论是原《合同法》或是《民法典》均未予以规定，司法实务中认识不一，如前述案例。《民法典合同编通则解释（征求意见稿）》中，对于抵销也包括有溯及力和无溯及力二种方案，本期我们就具体聊聊该话题，供参考。

一、认识“抵销的溯及力”

所谓“抵销的溯及力”，是指抵销权人作出的意思表示，溯及到债权最初得为抵销之时，即抵销适状之时，产生双方互负的债权债务在对等额度内消灭的法律效力。

关于抵销的溯及力，我们举例说明。

甲（出卖人）与乙（买受人）签订买卖合同，约定乙迟延付款，则需向甲按日支付迟延履行违约金。自2022年7月2日起，乙有一笔10万元的价款迟延履行，自2022年8月2日起，乙对甲享有一笔10万元的到期金钱债权，则自8月2日起，出现抵销适状情形。假设乙于10月2日主张抵销，且根据甲的要求已对自己的迟延付款支付了违约金，则对于8月2日及之后的违约金，因为乙主张抵销且抵销具有溯及力，该部分款项构成不当得利，乙有权要求甲返还。

二、抵销有无溯及力的规则变迁

原《合同法》第99条第2款规定，“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或得附期限”，《民法典》第568条第2款沿袭了上述规定，不论是《合同法》或是《民法典》，均未涉及抵销效力自何时发生。

《九民纪要》（法〔2019〕254号）第43条规定，“抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。……”根据上述规定，《九民纪要》实际上采用的是抵销具有溯及力的观点。

《民法典合同编通则解释》（以下简称《解释》）第55条规定，“当事人一方依据民法典第五百六十八条的规定主张抵销，人民法院经审理认为抵销权成立的，应当认定通知到达对方时双方互负的主债务、利息、违约金或者损害赔偿金等债务在同等数额内消灭。”该条款规定抵销权成立的，抵销通知到达对方时“双方互负的债务在同等数额内消灭”，可见，《解释》第55条对于抵销是否具有溯及力，作出了不同于《九民纪要》的规定，其采用了抵销不具有溯及力的观点，这一点在实务中要引起注意。

个人也是认同抵销不有溯及力这个观点，原因如下：

首先，抵销有溯及力不利于法律关系稳定。抵销条件成就与抵销通知到达之间通常会有一段时间间隔，如果在此期间一方当事人按约给付了部分利息或违约金，该等给付因抵销具有溯及力而构成不当得利，当事人需返还，这使得法律关系变得复杂和不确定。同时，抵销具有溯及力也不一定符合当事人的意愿。

其次，抵销有溯及力会导致不公平受偿。抵销权可以获得类似优先受偿的效果，如果被动债权人已进入破产程序，即使主动债权诉讼时效期间已届满，但只要抵销条件成就时主动债权尚在诉讼时效期间内，该债权人就可以提出抵销并将取得比具有完整效力的债权人更优越的地位，这显然不符合公平原则。

再次，抵销有溯及力会增加证明难度。由于抵销有溯及力会溯及至抵销条件成就之时，这无疑会增加证明难度。

最后，抵销有溯及力不利于督促当事人及时行使权利。

三、已过诉讼时效的债权的抵销

接下来我们再来讨论一下已过诉讼时效的主动债权能否进行抵销。

明确了《解释》第55条对于抵销采不具有溯及力的立场，对于已过诉讼时效的主动债权能否进行抵销，通过体系解释就可以得出结论。

《民法典》规定，诉讼时效期间届满，义务人可以提出不履行义务的抗辩。如果义务人已自愿履行的，则不得请求返还（第192条）、人民法院不得主动适用诉讼时效的规定（第193条）。

因而，一方以罹于时效（即已过诉讼时效）的债权通知对方主张抵销，对方提出诉讼时效抗辩的，法院对该抗辩予以支持；如果对方不提出诉讼时效抗辩，则属于放弃时效利益，此时应允许抵销；如果对方主张抵销，则相当于自然债权的债务人放弃了时效利益，当然也应允许抵销。对此，《解释》第58条亦明确规定，“当事人互负债务，一方以其诉讼时效期间已经届满的债权通知对方主张抵销，对方提出诉讼时效抗辩的，人民法院对该抗辩应予支持。一方的债权诉讼时效期间已经届满，对方主张抵销的，人民法院应予支持。”

温馨提示：《解释》采用了抵销无溯及力的立场，其改变了《九民纪要》的观点，实务中应引起足够的重视，抵销权人应及时行使权利。

律师简介

李悦 北京京师（杭州）律师事务所律师

教育背景 ：华东政法大学法律硕士（在职）

专业领域：

1.破产法律实务及研究 民商事权益争议

2.出版著作：《合同的新常识——解读民法典合同编66条新规》

个人荣誉：

1.获杭州市律师协会2015年度嘉奖。

2.论文《行使船舶优先权与破产程序冲突研究》获第四届（2018年度）杭州律师论坛优秀奖。

3.论文《破产撤销权构成要件探析》获第五届（2015年度）浙江律师论坛论文二等奖。

4.论文《破产案件中让与担保物优先清偿权问题》获2016年度杭州律师论坛企业重整与清算分论坛一等奖。