律师实务：保健品“诈骗”案如何辩护？

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所高级合伙人暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）

关于Q某等人涉嫌诈骗罪一案一审刑事判决书的法律意见

辩护人认为，Q某等44名被告人涉嫌诈骗罪一案，一审法院没有严格依照客观事实、证据以及适用法律作出一审判决，结合该案开庭审理结束后立即进行当庭宣判、通知当地新闻媒体到庭报道以及丝毫未考虑及采纳辩护人在庭审时提出的犯罪事实存疑、证据存疑、被害人及涉及金额存疑等足以影响到本案被告人行为的定罪量刑的辩护意见，一审刑事判决书是一份“未审先判”的错误判决，严重损害司法公正。本案一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。具体理由如下：

第一部分：一审判决认定事实不清

一审判决对于301C胶囊产品是否为正规厂家生产、销售产品过程是否存在冒充身份、谎称疗效的情形、Q某要求禁止冒充身份销售及公司规章制度的有效执行、被害人是否被欺骗而购买产品、被害人购买产品金额等方面均存在认定事实不清的情况。具体如下：

一、一审判决关于涉案的301C胶囊并非正规厂家正品的评析意见缺乏事实依据，认定事实不清

一审判决所说的相关证人证言证明涉案的301C胶囊并非正规厂家正品，只有证人邱某、孙某的证言，一审判决是凭两份证言对涉案的301C胶囊产品作出并非正规厂家生产的认定。暂且不谈两份证人证言的证据合法性问题，单凭两份证人证言根本无法证明301C胶囊产品并非正规厂家生产。而且，涉案的其他产品根本没有任何证据证明系非正规厂家生产的，根本不足以证明一审判决所作出的假冒产品的认定。

证人邱某的身份不明，无法证明其代表生产厂家北京B药业有限责任公司接受侦查人员的询问；其笔录所述的产品辨认，在公诉机关提供的证据材料中根本没有发现任何邱某或其他证人的辨认产品笔录、视频、相片或鉴别证明，邱某所称产品包装和胶囊均不一样，却公诉机关也没有提供北京B药业有限责任公司产品与本案涉案产品进行比照的相关证据，单凭邱某的证言根本无法确定涉案产品为正规厂家生产的正品还是假冒产品。

证人孙某的身份同样未反映任职公司，无法证明与本案存在关联性。虽然其笔录述称301C胶囊产品上的地址和电话为H公司，但从301C胶囊产品包装看，总经销商为HK公司，并非H公司。侦查人员不去调查HK公司，而是去调查与本案无关的H公司，侦查活动存在严重瑕疵。从孙某的证言也无法证明涉案的301C胶囊产品是假冒产品。

因此，证人邱某、孙某的证言显然不足以证明涉案的301C胶囊产品是假冒的，一审判决据此便认定涉案的301C胶囊产品是假冒缺乏确实充分的事实依据。

二、一审判决关于本案被告人在销售产品过程中冒充身份、谎称疗效，诱骗被害人高价购买的认定存在事实不清

首先，销售人员与被害人的沟通记录是本案的客观证据，从沟通记录内容看，并没有反映出一审判决所认定的冒充身份、谎称疗效等销售行为，并且最直观地反映出销售人员是合法合规销售的；

其次，从被害人陈述内容看，相当一部分被害人是收到评书机和倡议书后对301C倍力胶囊产品有一定了解后已有购买意愿，甚至主动购买，因此，在案证明也不足以证明被害人是在销售人员的冒充身份、谎称疗效等行为下购买了产品。

第三，从销售的产品外观看，产品包装完整，有明确的产品性质、功效等说明，被害人完全可以从产品包装了解产品性质、功效等说明，并且被害人如果认定产品与销售人员介绍的存在差异，完全可以拒收产品和拒付货款，从本案被害人只有一人报案的情况看，客观上并不存在销售人员在销售活动中的介绍而使得被害人基于错误认识购买产品。

第四，本案不存在诱骗被害人高价购买产品的事实。根据在案证据和庭审调查，Y公司对产品有着明确的定价为1000-1490元，最高价是生产厂家的建议指导价，这与诈骗活动的产品随意定价、定高价完全不同。一审判决根本无视本案涉案公司的其他运营成本（人工成本、物流成本、租金成本、广告成本等）以及实际利润为25%的具体情形等关键问题。从成本与售价的情况看，Y公司销售保健品是正常的销售行为，也符合市场定价，并不存在产品“价格虚高”的事实，由此也可以证明本案被告人并不存在以“无对价或者代价极低地占有客户财物”的主观目的，不是在非法占有他人财物的主观目的支配下实施诈骗的犯罪行为。如果公诉人的逻辑成立，那么中国的房地产企业及医药企业，只要存在暴利（本案实质上并不存在暴利，只有25%的利润），难道就应当具有非法占有之目的？因此，一审判决认定为诱骗被害人高价购买产品根本不能成立。

三、一审判决认定本案被害人165人及诈骗金额达人民币1867160元事实不清

首先，关于被害人人数方面。在案证据不足以认定165名被害人系被诈骗的事实。其中，一部分被害人并非基于销售人员的诱使下购买301C倍力胶囊等产品而是自主直接购买，不能证明该部分被害人系因被告人的行为而产生认识错误并处分自己财产，不具备刑法上的因果关系；还有一部分被害人知道自己购买的是保健品，也清楚这些产品功效，并没有因销售人员的介绍而产生错误认识才购买产品，同样不具有刑法上的因果关系；除此之外，一审判决的165名被害人中，只有一名报案人，其他被害人均没有报案，而且一审判决认定的部分被害人根本没有被害人询问笔录，只有被害人家属的证人证言，根本无法证明被害人在购买产品过程中是否存在被诈骗事实。

关于涉案金额方面。如前所述，本案被害人没有查明清楚，直接导致涉案金额也是不准确的。此外，一审判决认为被害人陈述并非唯一的定案依据，从电脑订单记录、沟通记录、第三方物流记录更能客观、准确、全面反映被告人的犯罪数额，从这一点看足以证明一审判决认定被害人陈述的涉案金额和其他证据并不相互印证。但是，电脑订单记录、沟通记录均是人为填写，只是间接证据，并非直接证明涉案金额的客观证据，而第三方物流记录只有第三方物流的统计表也是属于间接证据，并没有快递单、代收货款单等直接证明涉案金额的客观证据相对应印证，银行转账明细也无法和被害人的涉案金额一一对应，根本无法证明实际的涉案金额。一审判决将被害人自己都没有确认的涉案金额作为本案被告人的犯罪数额，荒谬之极。

综合本案的相关证据，一审判决认定的被害人人数和涉案金额均事实不清，缺乏证据证明，并且本案缺乏科学的司法会计鉴定或审计的情况下，在没有快递单、收款单等客观证据与之相互印证的基础上，一审判决认定的事实是极其错误的。

第二部分：关于一审判决认定的证据

一、关于订单记录

首先，订单记录提取来源不明。一审判决称侦查人员从被告人电脑中提取有关订单记录，但是我们从在案证据发现，侦查人员只是对Q某、张同菊、郝帅电脑进行电子数据检查笔录，对其他被告人电脑并没有进行电子数据检查记录，那么这些订单记录究竟是哪些电脑提取，没有相应证据证明；而且没有《电子数据鉴定委托登记表》以及证明送检人身份的有效证件，送检人也没有签字，不能证明该项电子数据检查的程序合法性。

其次，沟通记录、小账、话术单等证据没有电子数据提取记录，如果是实物、书证的，没有扣押清单或者是扣押清单没有依法由持有人、见证人、经办人签字。而且，查扣决定书（副本）居然没有公文号，证据采集程序存在严重违法和重大瑕疵，不能作为定案依据。由于证据收集程序违法，无法确认证据的真实性、合法性，虽然侦查机关将这些证据照片让被告人进行辨认，但这些辨认由于证据的非法性，辨认笔录同样不能作为定案依据。

一审判决罔顾刑事诉讼法关于证据规定，将不能作为定案依据的相关证据作为一审判决认定事实的定案依据，存在严重错误。

二、关于证人邱某、孙某的身份及证人证言

如第一部分所述，证人邱某、孙某没有相关的身份证明，不能证明其代表产品的生产厂家以及H公司进行作证。询问笔录制作程序违法，不符合询问证人的程序规定，属于非法证据。而且，没有证人邱某的辨认产品记录，没有北京B药业有限责任公司提供产品与本案涉案产品进行比对的相关证据。由于收集上述证据的侦查人员并未到庭陈述调查取证经过，也没有出具情况说明，无法排除上述证据收集程序违法或存在重大瑕疵的合理怀疑，一审判决认定两证人提供了营业执照、生产许可证、产品资质证书，但从在案证据看，部分证据是复印件，而且这些书证并没有提供人的签名，无法证明系两证人提供。此外，一审判决凭询问笔录所写的采集地点判断两证人所称的身份，简直是贻笑大方。总而言之，邱某、孙某的证人证言无论在形式上还是在内容上，因欠缺证据的合法性、真实性与关联性，在证据收集程序没有排除非法取证的合理怀疑的情况下，两证人证言不能作为定案的依据。

三、关于被害人及其家属的陈述问题

一审判决根本没有严格按照刑事诉讼法的规定对该项证据进行合法性审查，被害人及家属的证言不符合证据的法定形式，一审法院没有通知收集该证据的相关侦查人员出庭进行调查，也没有侦查机关和侦查人员出具情况说明，无法排除被害人及其家属所做的询问笔录属于非法证据的合理怀疑，依法不能作为定案依据。不仅如此，一审判决完全没有依据事实进行分析，根据部分询问笔录的内容看，部分被害人没有文化或者文化程度较低，不具备阅读笔录能力，但侦查人员根本就没有进行宣读，无法判断该询问笔录是否与被害人或其家属的陈述是否一致，不能作为定案依据。一审判决甚至还回避了部分询问笔录并非是由侦查机关侦查人员制作，是由当地公安人员制作的事实，由于本案没有办案协助函的相关证据，这些证据依法不能作为定案依据。但一审判决完全系回避了该项证据的非法性，仍堂而皇之地作为判决的定案依据，显然一审判决是严重违法的，置法律而不顾。

第三部分：关于被告人Q某等本案被告人的行为定性问题

一、一审判决评析认为本案不属于民事欺诈，而是冒充其他机构以推销有疗效的“保健品”为名实施诈骗，明显是混淆了民事欺诈和诈骗的区别，定性错误

《刑法》对诈骗罪目的规定很明确，即以非法占有为目的，具体来说是行为人不打算付出任何代价或只是用极低的代价，即取得对方信任而非法占有对方财物。刑事诈骗和一般民事欺诈都有某些相同的表面特征，这是诈骗和民事欺诈之所以会让人产生混淆的原因。概括起来主要有两方面，即二者都有欺骗行为并都给对方造成了一定经济损失。但是，两者之间，从主观方面及客观行为方面都有区别之处：

从主观方面来看，民事欺诈是一方当事人为了促成交易而采取了欺诈的手段，诱使对方陷入认识错误并与其订立合同，通过履行约定的民事行为，以达到谋取一定利益的目的；而刑事诈骗是一方当事人为了非法占有他人财物之目的而无对价或者代价极低的方式占有对方财物。形象点说诈骗罪的主观目的是“骗钱”，民事欺诈是“赚钱”，二者的出发点是根本不同的。

从客观行为方面的表现看，虽然两者的行为都表现为采取了欺骗手段，但是二者的重点也不同，如果说行为人采用虚构事实、隐瞒真相的手段针对的是“促成交易”，虚构的事实或者隐瞒的真相只是被害人在处分财产时会考虑的参照因素而非直接目的，说明行为人所虚构的事实和隐瞒的真相只是为了增加被害人的信任或者削减被害人的担忧，并没有希望通过虚构的事实或者隐瞒的真相直接得到被害人的财物，这就属于民事欺诈。相反，如果行为人虚构了足以使被害人处分财物的事实，那么虚构的事实或者隐瞒的真相针对的是“财产”。被害人处分财产的主要原因就是行为人虚构的事实，反映出行为人虚构事实和隐瞒真相就是希望能够直接取得被害人财产，此时表面上的交易只是取得被害人财产的“手段”而已，这就属于诈骗。

从一审判决的评析看，一审判决认为属于冒充其他机构以推销有疗效的“保健品”为名实施诈骗的理由是产品是低价购入且非正规厂家，推销时有冒充身份、谎称疗效的行为，诱骗被害人高价购买，营业执照、销售许可证等无非是以商业经营为名掩盖诈骗实质的手段而已。但从本案的事实和证据看，本案被告人并不存在非法占有他人财物之目的，不存在以“无代价或极低代价”非法占有他人财物的行为，本案被告人的涉案行为仅仅是正常的销售活动。对此，我们认为一审判决这一评析不仅偏离本案客观事实，而且也混淆了诈骗和民事欺诈。

在本案中，在案证据无法充分认定涉案销售的产品为非正规厂家的产品的事实，而且公诉机关提供的证据缺乏合法性不能作为定案依据；所谓低价采购高价销售的事实认定根本没有考虑涉案公司的经营成本、厂家建议价格等客观因素，况且涉案产品价格不是由政府指导定价而是市场自主定价，不能凭产品进货价格与销售价格之间的差异来认定销售行为系诈骗。如果按照这一逻辑推理，相信目前市面上相当一部分产品销售都可以定性为诈骗犯罪。关于冒充身份、谎称疗效的行为，从本案事实看，这种冒充身份、夸大疗效的行为并不符合诈骗罪的客观行为所要求的令被害人基于错误认识而处分财产的诈骗手段。301C倍力推广中心、回访中心的工作人员的身份不足以令被害人主观上产生对产品错误认识而处分财产，被害人购买产品并非基于销售人员的身份而购买产品，而是产品的功能、疗效。

本案中，被害人所购买的保健产品的包装上均有产品性质、功效、成分等说明，客观上也不可能使购买人对所购买保健品的功效产生错误认识，更不可能因销售人员的介绍便被误导，而且被害人购买后不满意还可以退货退款。事实上，301C倍力胶囊、评书机和倡议书均是由生产厂家或经销商配套供货，无论从产品包装，还是评书机和倡议书内容都足以让购买者充分了解产品的性质、功效等等内容，销售人员根据产品厂家的内容进行宣传，并不会让购买者对产品产生错误认识。即便产品厂家的内容存在一定的虚假夸大成分，销售人员也是在不知情的情况下向被害人介绍，没有虚构事实、隐瞒真相的主观故意和行为。事实上可以看到，本案被告人的行为是为了促成涉案产品交易，一部分被告人冒充身份、夸大产品介绍的行为，并非以非法占有为目的对他人实施诈骗，骗取他人的财物。

结合辩护人一审庭审时提供的2014年最高人民法院公布保障民生第二批典型案例之四“上海H生物科技有限公司诉上海市工商行政管理局不服工商行政处罚决定案”，H公司针对老年消费者组织的名为免费旅游、实为会销活动中，对“花旗”系列保健品的功效进行虚假宣传，通过假冒中医“把脉”等方式推销花旗系列保健品的行为被认定为民事欺诈并作出行政处罚。由于该案件的相关行为与本案行为基本相同，最高院的上述典型案例完全可以作为本案行为定性的参考。因此，一审判决错误混淆了诈骗和民事欺诈的区别，认定本案被告人构成诈骗罪并进行定罪量刑明显是错误的，本案被告人的行为应属于民事欺诈，不构成诈骗犯罪，不应被错误追究刑事责任。

二、关于Q某主观故意的问题

一审判决认为Q某主观上明知本案被告人采用虚假身份进行销售，身为公司负责人，明知并放任销售人员的诈骗行为，具有诈骗的主观故意。

在共同犯罪中，各共同犯罪人主观上必须有共同的犯罪故意，即要求各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理状态。

但是在本案中，庭审调查和证据已反映，不管是Y公司制定有相关的销售话术管理制度规定还是Q某召开员工会议，都明确禁止公司员工以“医生、医院”等名义和身份进行销售，足以证明Y公司和Q某并没有实施诈骗活动骗取他人财物的主观故意，更不存在与销售人员共同犯罪的主观故意。况且，本案没有充分证据证明销售人员均实施了诈骗活动，从最能直接证明本案被告人与被害人之间销售沟通过程的沟通记录，可以证明所谓话术资料并没有运用于实际销售活动，也可以证明销售人员并没有实施一审判决所述的诈骗行为。而且，事实查明，Q某召开会议提出要求之后，员工的销售行为中已经得到进一步规范，可以证明Q某对销售人员的销售行为不存在放任态度。因此，一审判决认为Q某具有与他人共同实施诈骗的主观故意缺乏事实依据。

三、关于刑法因果关系问题

诈骗的基本构造是“行为人实施欺骗行为—受骗者产生或继续维持错误认识—受骗者基于错误认识而处分财产—行为人或第三者取得财产—被害人遭受财产损失”。由此可见，诈骗罪中，被害人遭受财产损失应与行为人实施诈骗行为具有因果关系。但在本案中，被害人购买涉案产品并不一定与销售人员的销售行为具有因果关系。

首先，本案被害人在购买涉案产品之前都事先收到了Y公司寄送的生产厂家对于301C胶囊产品介绍的评书机和倡议书等材料后，被害人在购买产品之前通过收听评书机、阅读倡议书已了解了产品的详细情况。事实查明，评书机和倡议书由生产厂家、经销商提供，并非由Y公司及本案被告人自行制作，从这一点看，如果被害人对产品产生认识偏差，这也不是由销售人员的电话销售所造成，而是由生产厂家、经销商所造成，即便构成犯罪，被害人购买产品与销售人员的销售行为之间没有刑法上的因果关系。

其次，本案相当一部分被害人是主动打电话联系购买产品，由于被害人购买涉案产品的意愿和购买行为并非由销售人员的引导，从这一点看，两者之间同样没有刑法上的因果关系。

第三，本案相当一部份被害人明知是保健品，也明知所购买保健品的功效，而抱着一种调理、提高身体免疫力等方面想法购买，并且一部分被害人还不止一次购买，反映出这些被害人购买涉案产品并非基于错误认识而购买，被害人也并非基于销售人员的产品介绍行为而对产品产生错误认识。因此，一审判决将所有被害人的购买产品行为与销售人员的销售行为之间形成刑法上的因果关系是违背客观事实作出的错误认定，是极其错误的。

综上所述，辩护人认为，一审判决认定事实存在严重错误，错误将非法证据或者存在重大瑕疵并未作出合理解释的关键证据作为定案依据，错误混淆了诈骗罪和民事欺诈的区别，导致对本案被告人行为的错误定性，以致本案被告人被错误追究刑事责任，且涉案人数和涉案金额均未查明清楚，甚至一审判决认定的购买产品的次数、金额与客观事实存在严重偏差，一审判决错误认定足以影响到对本案被告人行为的定罪量刑，应当依法予以纠正或者发回重审。结合一审判决是在开庭审理的当天庭审结束后即作出的裁决，显然是一份“未审先确定判决结果”的错误判决，严重损害司法公正。二审法院应当撤销一审判决，并依法客观地查明事实，对Q某等被告人作出公正判决。

辩护人：肖文彬律师、周峰剑律师