包工头自行招用的劳动者与承包企业是属于劳动关系？工伤责任谁担

包工头自行招用的劳动者与承包企业之间一般不认为存在劳动关系。劳动关系是指用人单位与劳动者建立的劳动者在用人单位的管理下提供劳动，劳动者获得报酬的权利义务关系。实践中，包工头以自己的名义招用劳动者，劳动者也明知其是为包工头打工，接受包工头管理，并从包工头处领取报酬。建筑施工企业与劳动者之间既没有建立劳动关系的真实意思表示，也没有劳动关系的外观，并未建立劳动关系。

然而，根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条之规定，建筑施工企业违反法律、法规规定将承包业务转包或挂靠给不具备用工主体资格的包工头，该包工头招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，建筑施工企业面临承担工伤保险责任的风险。

如果具有用工资质的建筑企业将建筑工程发包给自己的内部职工，其内部职工又以建筑企业的名义招用农民工，并且农民工有理由相信自己是被建筑企业所聘用，而不是被包工头所聘用，则此时可以按照表见代理原则，将建筑企业内部职工招用农民工的行为视为具有用工资质的建筑企业的招用行为，劳动者自用工之日起与建筑企业建立劳动关系。
法律依据来源：河南省高级人民法院民一庭《关于劳动争议案件审理中疑难问题的解答》（《公民与法》2023年2月上（审判版））

《劳动合同法》第三条规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。从本质上看，劳动合同仍然是合同，应当遵循合同的一般规律和价值取向。劳动合同的实质内核仍然表现为双方的意思表示一致。

在建筑领域中，无论包工头与发包方之间的发包关系是合法的还是非法的，发包方与包工头自行招用的农民工之间不存在自愿协商的过程，没有建立劳动关系的一致意思表示，发包方不知道包工头自行招用的农民工属于何种工种、年龄等基本情况，因此双方根本不可能建立劳动合同关系。虽然不认定双方存在劳动关系，但是农民工在工作期间受伤的，可以根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定予以处理，由具有用工资质的承包企业承担工伤保险责任。

需要注意的是，如果具有用工资质的建筑企业将建筑工程发包给自己的内部职工，其内部职工又以建筑企业的名义招用农民工，并且农民工有理由相信自己是被建筑企业所聘用，而不是被包工头所聘用，则此时可以按照表见代理原则，将建筑企业内部职工招用农民工的行为视为具有用工资质的建筑企业的招用行为，劳动者自用工之日起与建筑企业建立劳动关系。

法律依据来源：江苏省高级人民法院《劳动争议案件审理指南（2010年）》

劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《劳动合同法》第94条对这一问题作了进一步规定，即个人承包经营违法招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

对于上述两个规定应当如何理解和把握，我们认为，不具备用工主体资格的承包人违法招用劳动者，其与劳动者之间系无效的劳动合同关系，对于该无效劳动合同，由于劳动者已经实际提供了劳务，因此，承包人应当按照劳动法的规定承担用人单位所应承担的各种赔偿责任，如给付工资报酬、给予工伤保险赔偿、社会保险待遇的赔偿等；

• 同时，对于该劳动合同的无效，因前一手有用工资质的建筑施工企业、矿山企业也存在过错，故应与承包人承担连带赔偿责任。因此，劳动者如果起诉要求确认劳动关系，或要求与建筑施工企业、矿山企业建立无固定期限劳动合同的，应当不予支持，但是对于劳动者主张的劳动法意义上的各种赔偿，可以根据《劳动合同法》第94条的规定要求承包人与建筑施工企业、矿山企业承担连带赔偿责任。