瞿霞：印度PN3禁令对中国投资印度的影响分析及应对之策

为应对新冠疫情，防止其他国家乘疫情之机投资印度战略及关键领域，从而对印度经济造成不利影响，2020年4月17日，印度商工部（Ministry of Commerce and Industry）下设的工业和内部贸易促进部门（Department for Promotion of Industry and Internal Trade）发布关于修改FDI政策的3号通知（Press Note No.3，简称“PN3”），限制来自与印度接壤国家的投资。

一、印度原有外商投资政策

在PN3发布之前，印度外商投资政策对不同外商投资分别适用“自动申报（automatic route）”和“政府审批（approval route，也称government route或Entry Route）”两种模式。绝大多数外商投资均适用“自动申报”程序，仅有少量来自特定国家或投向特定领域的外商投资才适用“政府审批”程序，非经印度政府事先审批通过不得实施。在PN3禁令之前，适用“政府审批”程序的投资母国仅限于孟加拉国和巴基斯坦，即这两国的公民或在这两国设立的法人在印度投资受到“政府审批”程序的限制。需要注意的是，在国防、空间技术、原子能等领域，印度严格禁止巴基斯坦的投资。

二、PN3禁令内容

依据PN3内容，以下三类外商在印度的投资须经印度政府事先审批方可实施：

（1）与印度接壤国家的公民或在接壤国家设立的实体；

（2）在其他国家设立的实体，而该实体的实益所有人（beneficial owner）乃接壤国家的公民；

（3）在其他国家设立的实体，而该实体的实益所有人（beneficial owner）乃居住于接壤国家的居民。

PN3不仅限制上述主体在印度的绿地投资（新设公司），也限制上述主体的褐地投资（兼并收购），即限制印度公司或其他实体的所有权直接或间接转让给上述主体，或是类似实益所有权的变更安排均受到PN3的规制。

2020年12月8日，印度财政部进一步公布了《外汇管理法（非债权金融工具）第四修正案实施细则》（Foreign Exchange Management [Non-debt Instruments] [Fourth Amendment] Rules, 2020）（简称“NDI”），就上述外商投资限制政策作了进一步的说明。

PN3并未列明与印度接壤国家的具体名称，但依据印度内政部边境管理局的信息，在地理上与印度接壤的国家共有七个，即孟加拉国、缅甸、中国、不丹、尼泊尔、巴基斯坦和阿富汗，其中，中国曾是最大的投资母国。依据联合国贸发会议公布数据，过去二十年来，其他六个接壤国家对外直接投资总额加起来仅为中国对外直接投资的千分之二，对印度投资的影响几乎可以忽略不计。因此，PN3很难不让人认为是专门针对中国在印投资的限制政策。

三、关于实益所有人（beneficial ownership）的界定

在PN3限制的三类投资主体中，后两类均涉及“实益所有人”的概念，因为很多投资者往往通过设立于多个国家的多重架构实施境外投资。然而，无论是PN3还是NDI均未就“实益所有人”的权益比例做明确定义。这也给PN3的实施及适用带来很大的困扰。

事实上，关于何为“实益所有人”在印度法律界也存在争议，特别是关于实益所有人的权益比例：

1. 一种观点认为持有某公司不少于10%的股权则应被视为其实益所有人，其法律依据为印度《公司（重要实益人）规定（2018年）》（The Companies [Significant Beneficial Owners] Rules, 2018）及印度《公司法（2013年）》。为明确直接持有印度公司重大利益的自然人，《公司法（2013年）》明确规定，满足如下两个条件时，该自然人将被视为“重要实益所有人”（简称“重要实益人”）：（1）自然人持有在印度境外设立、拟在印度投资的实体（简称“投资实体”）50%以上的股权，或持有该投资实体之最终控股公司50%以上的股权；而且（2）该投资主体持有印度公司10%以上的股本、投票权、分红权或重大影响力。

2. 另一种观点认为持有某公司25%以上股权或能够控制该公司决策及管理事务的主体应被视为其实益所有人。该观点主要源于《印度反洗钱（保存记录）规定（2005年）》（Prevention of Money Laundering [Maintenance of Records] Rules 2005）以及印度KYC制度（Master Direction – Know Your Customer [KYC] Direction, 2016）。依据印度反洗钱及KYC制度，实益所有人包括两种：一是独立或通过法人组织架构持有印度公司25%股权、股本或权益的自然人，如果所投印度实体为合伙企业、非法人团队、个人团队、信托等非公司形式，则持有该类实体15%的权益则视为其实益所有人；二是独立或通过法人组织架构，以持股、管理权安排、股东协议或投票协议等方式有权任命印度公司的大多数董事或控制印度公司的经营决策或管理的自然人。

截至目前，印度政府仍在评估各方意见，印度商工部也未就PN3项下“实益所有人”的权益比例给予明确意见。这也导致实践中提交印度政府审批的接壤国家投资项目激增，审批的时间也变得遥遥无期。

四、印度商工部进一步声明

在PN3发布两年后，印度商工部于2023年3月23日再次发布声明重申：须将来自接壤国家投资者在印度的投资行为置于印度政府监管之下，这一规定不仅限于绿地投资（新设公司）也包括褐地投资（股权收购）。来自接壤国家的投资者如若收购印度现有或今后拟设立公司的股权，从而直接或间接成为PN3项下的实益所有人，该股权变动也需获得政府审批方可实施。声明还明确：被投资的印度公司有义务遵循上述外商投资限制政策，如有违反，政府部门将有权依据印度《外汇管理法》（Foreign Exchange Management Act）对被投资公司实施调查或进行处罚。

尽管官方尚未就“实益所有人”的权益比例给予明确意见，但在上述声明的压力之下，作为承担合规责任的被投资企业而言，在接受来自接壤国家的投资者时也需慎之又慎，宁可按照最严格的标准执行，从而加大了中国企业在当地收购的难度。

五、关于“中国”的范围界定

按照通常的理解，中国不仅包括大陆地区，也包括香港、澳门、台湾等地。但在PN3的实施过程中，港澳与台湾被印度政府区别对待。香港和澳门基于“一国两制”的政策，作为中国的特别行政区，被视为中华人民共和国的组成部分，从而与中国一样受到PN3的限制。因此，内地企业寄希望于通过在港澳两地设立公司转而在印度投资的方式规避PN3禁令在当前恐怕行不通。而与港澳不同的是，由于台湾尚未回归，基于其与印度的特殊关系，目前来自台湾的投资在印度并不适用PN3禁令。

六、下一步展望及可行方法

就目前的情况看，针对接壤国家投资的PN3禁令短期内没有取消或变更的迹象。但面对日益积压的投资申请，印度政府也计划尽快就“实益所有人”的概念予以明确界定，以缩短外商投资审批的时间，确保PN3政策的落实。

依据本团队给相关客户提供法律服务时提出的方案，建议有意到印度投资的中国企业，考虑由非与印度接壤国家的自然人或法人（包括台湾的自然人或法人）到印度投资设立公司或收购印度公司股权，中国企业再与该印度公司签署排他技术服务协议、原材料定向采购协议、产品独家供应协议等，将设计、研发、采购、销售等环节保留在其他国家，将生产环节置于印度境内，既能发挥印度的劳动力成本及市场优势，又能够将印度的产能纳入投资者的整体布局中。

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