江西心者建设工程律师：结算条款约定以政府审计为准，可以突破？

政府审计是政府审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计；对关系国家利益和公共利益的重大公共工程项目的资金管理使用和建设运营情况，进行审计监督。因此，在以政府投资或以政府投资为主的建设项目施工中，招标文件或施工合同中往往会约定双方的结算按照政府有关部门的审计结论为准。

但在司法实务中，该约定条款的普遍存在会损害施工单位的合法权益，例如：发包人会以审计结论未出具为由拒绝或拖延办理结算；或者存在审计结论长期无法形成的情形以此导致工程款不能及时到账；还有将政府审计作为“减价的审计”，压榨承包人的工程价款等等行为，导致发承包方之间就工程款结算存在巨大的争议。

故而，就以上争议的解决重点在于如何突破政府审计该项约定结算条款的限制，就此司法实践中各级法院对此存在不同的处理方式，笔者就实践中各类案例以此分析总结可以突破“以政府审计为准”的该项约定结算条款的几种情形？

1、参考案例：（2020）最高法民申3900号

法院审理：本院经审查认为，案涉《施工合同》“合同条款专用部分”第33.2.5（b）条约定，待竣工验收合格后签订保修合同，工程结算经审计审核后，支付到总工程价款的95%，其余5%作为质量保证金，待缺陷责任期满后一次性付清。第36.1.2条约定，发包人应当在收到承包人提交的相关竣工结算报告和完整的竣工结算资料后的90天内完成审核，并提出审查意见。第36.1.6条第（1）项约定，如果监理人、发包人、审计人不同意或不能证实该竣工结算报告中某些部分，承包人应根据监理人、发包人、审计人的合理要求，进一步提供任何必要的资料并就双方所达成的一致意见对该竣工结算报告进行修改，承包人应编制并向发包人提交这种经三方同意的竣工结算报告。由上述约定可知，案涉《施工合同》虽然存在“审计”的字样，但并未明确审计主体。海淀区政府委托昊海造价公司对涉案工程结算进行审核，昊海造价公司于2015年9月15日出具《决算审核报告》，圆明园管理处和新兴建宇公司均盖章确认，应当认定审计工作已经完成。圆明园管理处主张该审核报告应由海淀区常务会审议通过后，方能作为结算依据，但合同并未约定竣工结算报告需经海淀区常务会审议。从《批复意见书》内容看，决算审核报告已经通过政府相关部门的审议，海淀区审计局、财政局均盖章确认，能够认定案涉工程款项的审计工作已完成，工程款支付条件已经成就，圆明园管理处应当根据《施工合同》约定支付新兴建宇公司工程价款。

总结：根据审计法的规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。

2、参考案例：（2019）最高法民申1218号

法院审理：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照约定支付工程价款。在涉案工程竣工后，临泉县审计局进行了工程结算审计，但临泉县审计局的审计是其对工程建设单位的一种行政监督行为，与涉案工程款的结算属于不同性质的法律关系范畴，审计结论不能当然成为当事人之间结算的依据，案涉工程款的确定应按照双方当事人之间的约定和履行情况加以确定。在上述审计报告正式出具之前，肖春佑即在审定结算造价为92529283.65元的《竣工结算审定签署表》上签字，并注明“同意”，还加盖盐城二建公司印章，表明双方当事人对工程结算达成一致意见，可以作为确定涉案工程价款的依据。

总结：虽然当事人双方在合同中已约定工程结算以“政府审计”为准，但在审计结论正式出具之前，若双方另外达成结算合意并签署相关的协议，就应当视为对原合同结算条款的改变，应以双方结算的工程款为准，并且双方已履行该工程款结算的，政府审计结论自然不作为结算的依据。

3、参考案例：（2019）最高法民再56号

法院审理：本院认为……，紫都公司与业达公司在《道路工程施工承包合同》中约定工程结算按现行长沙市政定额标准计取，工程最终造价及支付以财政、审计部门最后审计结果为最终结算依据。虽然紫都公司及官渡镇政府均主张工程造价应以财政、审计部门最后审计结果为最终结算依据，但在上述道路工程已使用近两年的情况下，紫都公司尚未向相关财政、审计部门提交工程建设资料，启动财政、审计部门审计。……也没有提供充分证据证明未按约定进行审计系业达公司的原因。一审法院依法委托鉴定公司对涉案工程的工程价款进行鉴定，并且以该鉴定结论作为工程结算依据并无不当。

总结：虽合同已明确约定工程结算以“政府审计”为准，但发包人怠于启动政府审计程序的，该行为已严重损害承包人的合法权益，且发包人也未能提供充分证据证明未按约定进行审计系施工单位原因，故而，承包人在该情形下可以申请进行司法造价鉴定，并将其作为结算依据。

4、参考案例：（2020）最高法民终630号

法院审理：本院认为……，关于采用政府审核价格还是鉴定价格的问题。一般而言，当事人约定以审计部门的审计结果作为工程款结算依据的，应当按照约定处理。但审计部门无正当理由长期未出具审计结论，经当事人申请，且符合具备进行司法鉴定条件的，人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款。本案中，郴投公司于2014年1月7日向郴州市审计局出具《关于郴州市苏仙湖、王仙湖项目竣工结算报送审计的函》后，至黄厚忠2017年提起本案诉讼，郴州市审计局始终未作出审计结论，原审法院根据黄厚忠的申请，委托进行造价鉴定，并无不当。郴投公司主张合同已经约定以审计报告为结算依据，原审法院贸然启动司法鉴定违法，没有事实、法律依据，本院不予支持。

总结：合同约定以政府审计作为结算依据，但审计机构无正当理由长期未出具审计结论或者审计部门明确表示无法进行审计，对当事人有失公允的，可以向人民法院申请司法鉴定并将其作为工程结算依据，或者径直依据合同约定价款或工程结算资料判令对方当事人支付工程款。

5、参考案例：（2017）最高法民申4475号

法院审理：法院认为，按双方合同约定，涉案工程应以财政审计作为造价结算的依据。虽然之后双方又达成补充协议，约定由金昌市审计局对该涉案工程重新审计决算，但金昌市审计局明确表示涉案工程已无法就当时施工现场实际情况实施审计并出具正式竣工决算审计报告。故双方关于补充协议约定的根据审计部门审计结论确定工程价款的约定在事实上已无法履行。金昌市财政局基本建设工程预决算审核管理中心在审核涉案工程项目时，已经根据双方的施工合同、工程预决算报告、工程签证单，对完成的工程进行实测后作出投资评审结论。万象公司原审提交的证据不能确认具体工程价款，万象公司在庭审中亦未提出对涉案工程进行鉴定，二审判决参照金昌市基本建设工程预决算审核管理中心做出的(2009)33号《建设项目投资评审结论》,进而认定结算工程款。

总结：因施工现场发生变化无法按照当时的实际情况进行审计的，审计单位客观上无法出具审计结论，关于以审计结论确定工程款的合同约定事实上不能履行，应结合案件事实以能确定的工程造价进行结算支付。

6、参考案例：（2020）最高法民终630号

法院审理：本院认为……，关于审计方式的问题。《施工合同》专用条款第25.4条约定，……（3）本工程人工工资单价按湘建价〔2009〕396号文件市场工资单价执行，施工期间如人工工资、机械设备费用发生变化以及政府或其授权的相关职能部门的文件规定进行调整……。郴州市审计局出具的郴审报〔2018〕26号审计报告载明，由于两湖工程是BT项目，审计依据2012年12月4日郴州市政府办公室《关于市城区政府投资BT项目竣工结算审计有关问题的会议备忘录》的规定，按施工同期最低人工工资标准计取。按最低工资标准计取比按市场工资标准少597.55万元，施工单位对此持不同意见。根据原审查明的事实，案涉工程已由合同约定的BT项目转为了普通建设工程项目，审计报告以对BT项目的相关规定计取最低人工工资标准，与合同约定不符。原审认定审计报告并未完全依据合同约定的计价方式进行审计，且审计结果已不予调整，如依据审计报告结算将违反合同约定，并无不当。

总结:合同虽约定以审计报告作为结算依据，但当事人若有证据证明审计结果存在错误，有失公平，当事人可以主张该审计结果不作为结算依据。因为最高人民法院《2015年全国民事审判工作会议纪要》第49条规定“承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。”故而，人民法院对审计机构出具报告的合法性、合理性负有审查义务及权利，不能单纯予以采纳，若经审查该审计意见（或结论）存在明显不真实、不客观、不合理之处，则不应作为认定案涉工程价款结算的依据。

心者总结

司法实践中对于工程结算以“政府审计”为准应当存在当事人的明确约定，只有双方当事人就该意思表示达成一致，该约定才可作为法院判决的依据。但是已明确约定的情况下，并非没有突破该项限制的情况，在现实情况已明显不利于施工当事人一方时，完全可以寻求相应的救济途径以维护自身合法权益。在此，心者为相应的施工企业提出以下几点建议：

1、施工单位在承接建设工程项目时，签订建设工程施工合同时，就建设工程结算“以政府审计”为准的条款若是对自身不利，应尽量避免该项条款的约定。在无法避免的情形下，可以约定其他条款减轻该约定对施工单位一方的限制性，如：发包人怠于履行、非施工单位原因未完成审计、长时间未出具审计报告等等情形下，双方可以委托第三方机构或者其他方式完成结算。

2、若已约定政府审计条款，施工单位也可在施工项目完成竣工验收后与建设单位协商，积极提交竣工结算资料，就结算事宜双方可以就施工单位已提交的结算金额达成一致意见予以确认或另行签订结算协议。

3、若后续不可避免地发生争议时处于举证不能的不利地位，施工单位应尽可能地收集并保存相关证据，予以证明建设单位、审计部门等就审计事宜存在一定过错，施工单位可以就此申请司法鉴定或者其他方式确认工程价款。