《公司法》新规：国家出资公司10条逐一解读

作者：吴刚梁

改革在前，立法在后。改革推动立法。1993年，《公司法》出台的一个重要原因就是国企改革的需要，因为当时需要将法人财产权和现代企业制度等重大政策与改革措施上升为法律。

2015年中央《关于深化国有企业改革的指导意见》出台，拉开了新一轮国资国企改革的序幕。经过“5+3年”的改革，国有企业的体制机制发生了深刻的变化。目前正在实施国企改革深化提升行动。

十八大以来的国企改革，围绕顶层设计的1+N政策体系，在专项试点工程的基础上，形成了很多可借鉴、可复制的经验，需要全面推广与适用。《公司法》作为企业组织法，需要吸收新一轮国企改革的成果，将一些行之有效的改革措施成熟定型。

图：吴刚梁老师在北大为中国铁路成都局集团领导干部授课。

在《公司法》修订启动之前，对于是否需要将国企改革成果纳入《公司法》，形成了两种不同的观点。

一种观点认为，国有公司体量大，在市场主体中占据重要地位，新一轮国企改革力度大、政策多，《公司法》应该增加专门的篇幅，把这些新的改革模式写入《公司法》。

另一种观点则相反，他们认为《公司法》应遵循市场主体平等理念，不应因公司资本来源的所有制不同而区别对待。因此，他们建议应该删除现行《公司法》中关于国有企业特别规定的全部内容，包括“国有独资公司”这一节。针对国有企业的特殊性，可以考虑另立一部《国有公司法》或《国家出资企业法》，专门规范国有企业。

显然，立法部门采纳了第一种意见。在2020年12月公布的公司法修订草案《说明》中就开宗明义地指出，“修改公司法，是深化国有企业改革、完善中国特色现代企业制度的需要。

在昨天通过的新修订《公司法》当中，大量增加了针对国有企业的特别规定，将原先公司法第四节“国有独资公司的特别规定”调整为专章，即第七章“国家出资公司组织机构的特别规定”。鉴于此，有学者戏称《公司法》都快被修改成国企改制法了。

下面，老吴将结合当前国企改革实际情况，逐条为大家解读《公司法》第七章第168～177条新规（共10条）

第一百六十八条　国家出资公司的组织机构，适用本章规定；本章没有规定的，适用本法其他规定。
本法所称国家出资公司，是指国家出资的国有独资公司、国有资本控股公司，包括国家出资的有限责任公司、股份有限公司。

解读：经过多年的股权多元化改革和混合所有制改革，一些集团公司也不再是国有独资公司形式。具体而言，有些搞了“央地合作“模式，例如南方航空集团、东方航空集团；有些是新成立的央企，例如中国稀土集团、中国物流集团；还有些是整体股改上市的国有银行，例如工、农、中、建等；还有些是10%的股权划社保基金理事会的中央企业。

一家国有独资公司改革之后，变成股权多元化的公司，原先关于国有独资公司的特别规定就不再适用于它了，可能成为特别规定的“漏网之鱼”。因此，这次《公司法》修订创设了一个“国家出资公司”概念，将特别规定的范围扩充到国有资本控股公司，至于它们是股份公司还是有限责任公司，在所不问。《公司法》这条新规符合国企改革出现的新情况。

老吴在这里特别强调一句：国家出资公司特指一级公司。子公司混改与股权多元化早已成为常态，按照国家出资公司所出资企业的规定适用即可。

另外，本条“国家出资公司”的规定与《国资法》关于“国家出资企业”的口径不一致。《国资法》第5条规定，本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。

第一百六十九条 国家出资公司，由国务院或者地方人民政府分别代表国家依法履行出资人职责，享有出资人权益。国务院或者地方人民政府可以授权国有资产监督管理机构或者其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资公司履行出资人职责。
代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门，以下统称为履行出资人职责的机构。

解读：履行出资人职责的机构实践中又称“出资人代表机构”等。该法条明确谁有资格充当履行出资人职责的机构。

当前，营性国有资产集中统一管理喊了很多年，但现实中仍然是“各管一摊”的局面。除了各级国资委，还有财政部门以及党政部门和事业单位都在管理自己的国有企业，如金融国资、文化国资、高校国资等。

现行《公司法》第64条规定，国有独资公司的出资人代表机构只有“本级人民政府国有资产监督管理机构”。但“国有资产监督管理机构”，按照法律规定，就是特指国资委系统，包括各级国资委（局、办），而不包括财政部门等其他部门。

由于法律规定与现实情况不符，所以要把“其他部门、机构”也囊括进来。这样做可能会让“各管一摊”的局面进一步“合法化”，但考虑到目前确实有一些国有企业特殊性太明显，不宜全部划归国资委体系监管。

第一百七十条 国家出资公司中中国共产党的组织，按照中国共产党章程的规定发挥领导作用，研究讨论公司重大经营管理事项，支持公司的组织机构依法行使职权。

解读：领导作用是指把方向、管大局、保落实。国有企业的党组织要设置“前置程序”，对“三重一大”事项进行研究讨论，明确党组织研究讨论是董事会、经理层决策重大问题的前置程序，重大经营管理事项必须经党组织研究讨论后，再由董事会或经理层作出决定。

实践中，要注意厘清党组织、董事会与经理层的权责边界。具体可以参考本人文章国有企业党委、董事会、经理层的权责边界

老吴注意到，党组织“发挥领导作用”与“发挥政治核心作用”是完全不同的。“领导作用”就是指国有企业的党组织要管生产经营，虽然只是“讨论”而不是“决定”。民营企业如果符合条件，也要设立党组织，但他们是发挥“政治核心”作用，主要管意识形态。

第一百七十一条 国有独资公司章程由履行出资人职责的机构制定。

解读：国有独资公司履行出资人职责的机构，地位相当于国有企业的唯一股东，虽然其权利义务与股东略有差异。《章程》是公司的宪法。国有独资公司的章程主要用于约束董事会、经理层，而不是股东之间的约定。

值得注意的是，国有独资公司的董事全部由履行出资人职责的机构委派，因此获得的信任更多，实践中有制定与修改章程的权利。2020年12月国务院国资委、财政部联合印发的《国有企业公司章程制定管理办法》规定，国有独资公司章程由出资人机构负责制定，或者由董事会制订报出资人机构批准。出资人机构可以授权新设、重组、改制企业的筹备机构等其他决策机构制订公司章程草案，报出资人机构批准。

第一百七十二条 国有独资公司不设股东会，由履行出资人职责的机构行使股东会职权。履行出资人职责的机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，但公司章程的制定和修改，公司的合并、分立、解散、申请破产，增加或者减少注册资本，分配利润，应当由履行出资人职责的机构决定。

解读：随着国企改革的深入，“管人、管事、管资产”的模式正在被“管资本”模式所替代。“管资本”强调公司治理而非直接管理，通过委派董事表达出资人意志。

近年来，国有企业实施了董事会应建尽建、落实董事会职权、外部董事过半数等改革措施。为了增强董事会的独立性与权威性，做到充分授权放权，因此《公司法》规定“履行出资人职责的机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权”，这是本轮国企改革的一项重要成果。

值得一提的是，公司章程的制定和修改，公司的合并、分立、解散、申请破产，增加或者减少注册资本，分配利润，这7个事项是特别重大事项，应当由履行出资人职责的机构决定，不能授权给董事会做决策。

此外，《国资法》还规定，对于重要国有企业，特别重大事项要由本级人民政府批准，履行出资人机构也无权独自决定。《国资法》第34条规定，重要的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的合并、分立、解散、申请破产以及法律、行政法规和本级人民政府规定应当由履行出资人职责的机构报经本级人民政府批准的重大事项，履行出资人职责的机构在作出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会会议、股东大会会议的股东代表作出指示前，应当报请本级人民政府批准。

第一百七十三条 国有独资公司的董事会依照本法规定行使职权。
国有独资公司的董事会成员中，应当过半数为外部董事，并应当有公司职工代表。
董事会成员由履行出资人职责的机构委派；但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。
董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长由履行出资人职责的机构从董事会成员中指定。

解读：外部董事过半数制度是新一轮国企改革的重要成果。事实上，除了国有独资公司，集团所属全资子公司也同样在大力推进外部董事过半数制度。外部董事由国资委或者集团公司委派，不在任职企业领取薪酬，与任职企业不存在劳动合同关系，因此能保持一定的独立性，能够制约经理层和内部董事，实现决策权与执行权分离，防止内部人控制。

国有独资公司的外部董事与上市公司的独立董事不同。独立董事主要代表中小股东的利益，独立于大股东与管理层；外部董事仅独立于管理层，但不独立于大股东。在国有独资公司，由于没有中小股东，所以外部董事本身就是履行出资人出资人职责机构的代表。目前国有企业的外部董事有兼职外部董事与专职外部董事之分，在子公司层面，以集团委派的专职外部董事为主。

国有企业外部董事主要是借鉴新加坡淡马锡的董事会制度。目前，我们已经形成了一套成熟的公开遴选、考核评价和退出机制。国务院国资委多次公开表示，外部董事制度比国有控股上市公司的独立董事运行效果更好。

由于国有独资公司没有股东会，因此董事会成员不是股东会选举产生，而是由履行出资人职责的机构委派。董事长、副董事长由履行出资人职责的机构从董事会成员中指定，而不是由董事会选举产生，充分体现了出资人意志。实践中，国有独资公司董事长一般兼任党委书记，而党委书记一般是中管干部、省管干部或市管干部，所以这个角色一般不可能让董事会成员自行选举产生。

职工董事代表职工利益，维护国有企业广大职工当家作主的权利。实践中，能够担任职工董事的一般不是普通员工，目前主要是专职党委副书记、工会主席等。有学者认为职工董事本身就是内部人，且对管理层存在依附关系，无法对管理层进行有效监督，不利于解决内部控制问题。老吴认为，国有企业职工董事主要职责不是监督管理层，而是维护职工合法权益。

第一百七十四条 国有独资公司的经理由董事会聘任或者解聘。
经履行出资人职责的机构同意，董事会成员可以兼任经理。

解读：按照改革要求，国有独资、全资公司实行“董、书、法”一体，即董事长、书记、法定代表人由一人“一肩挑”，是名副其实的“一把手”。另一人担任总经理、党委副书记、董事，是“二把手”。第174条正好体现了这种职位配置现状。《公司法》上的“经理”，实践中是经理层，包括总经理等。

近年来，随着落实董事会6项职权等改革措施的实施，国有企业董事会获得选聘经理层的权利。但在实践中，这项改革进展十分缓慢。特别是在国有独资公司，经理层是班子成员和组织部门直接管理的干部。按照党管干部、党管人才的原则，这些人员由上级党组织直接任免。董事会只有走聘任程序的权利。

本次《公司法》规定“经理由董事会聘任或者解聘”，至少明确了中国特色现代企业制度的今后的改革方向。目前，只有极少数国有独资公司探索了职业经理人制度，实行董事会向社会公开招聘总经理，将党管干部与市场化选人用人相结合，老吴认为，这种改革值得提倡与推广。

第一百七十五条 国有独资公司的董事、高级管理人员，未经履行出资人职责的机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。

解读：为加强廉洁从业，防止利益输送，相关法律法规及党规对国有企业领导人员兼职行为有十分严格的要求。未经上级部门批准，他们不能到子企业以外的其他经济组织兼职。即使获准在其他企业、事业单位、社会团体、中介机构兼任领导职务，也不能擅自领取薪酬及其他收入。甚至在退休后兼职仍有严格的规定和报批程序。对于利用兼职搞利益输送，情节严重的，《刑法》还规定了非法经营同类营业罪。

此外，对于党政领导干部兼任国有企业班子成员的，据老吴了解，兼职只能是临时性的，且不在企业领取薪酬，到期必须在公务员与企业人员之间“二选一”。

第一百七十六条 国有独资公司在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使本法规定的监事会职权的，不设监事会或者监事。

解读：国有企业监事会的设置，要结合《公司法》第69条、第83条、第121条来理解。

第69条规定，有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。

第83条规定，规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设监事会，设一名监事，行使本法规定的监事会的职权；经全体股东一致同意，也可以不设监事。

第121条规定，股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。

综合上述条款，可以看出，国有企业可以选择保留监事会或者取消监事会。不过，据老吴观察，当前国企改革总体趋势是取消。

在国有独资公司层面，由于2018年外派监事会并入审计部门，存在没有监事会主席、监事会不健全等问题。因此，在本次《公司法》修订之前，事实上已经取消了监事会。

在各级子公司层面，此前一般都设置了监事会或者监事，特别是上市公司和规模较大的重要子公司。但是根据《公司法》新规，各级国有企业都可以不设监事会。取消监事会符合国有企业的实际情况，因为国有企业存在“六位一体”的监督体系，即使没有监事会和监事，还有党委监督、政府审计监督、巡视巡查等监督方式可以替代。

第一百七十七条 国家出资公司应当依法建立健全内部监督管理和风险控制制度，加强内部合规管理。

解读：本条法规实际上提到国有企业内部控制、风险管理、合规管理“三位一体”的大监督体系。依法经营、合规管理，是防范风险、建设世界一流企业的要求。2022年，国务院国资委发布《中央企业合规管理办法》，目前加强合规管理是国企改革的重要工作之一。

在实际工作中，内部控制、风险管理、合规管理这3条体系存在一定的重叠，需要协同和整合相关职能，统一管理平台。目前国有企业正在利用加强合规管理的时机，探索符合自身情况的“强内控、防风险、促合规”模式。

最后，老吴再次提醒，从法理上，《公司法》第七章“国家出资公司组织机构的特别规定”仅适用于国有企业一级公司（集团公司），所属子公司适用《公司法》其他条款即可。

但是，由于近年来国有企业资产下沉，业务与人员也下沉，国有资本存在“穿透式”管理的特点，因此各级子公司也参照一级公司的治理模式，比如党组织前置程序、设置职工董事、外部董事过半数、董事长与总经理原则上分设，等等。

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