“掩隐罪”中“明知”的进一步探究

本文作者：李靖宇程玮健

1979年《刑法》第172条规定：“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的……”

1997年《刑法》第312条“窝藏、转移、收购、销售赃物罪”规定：“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的……”

2006年《刑法修正案（六）》施行，将《刑法》第312条修改为“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”，规定：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的……”

以上是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称：“掩隐罪”）在我国刑法条文中的沿革。

观察不同时期的规定，不难发现，“明知”一直是掩隐犯罪所要求的构成要件，即只有当犯罪行为人对所掩饰、隐瞒的对象的赃物性质有认知时，方可入罪。行为人不知是赃物而保管的，不成立犯罪。[1]因此，针对掩隐犯罪的“明知”要件进行研究，厘清其适用现状，有利于对该罪名开展辩护工作。以下从“明知”的必要性、“明知”的范围以及“明知”的推定等角度展开分析。

一、“明知”的必要性

故意是由一定的心理要素构成的，这种心理要素可以分为认识与意欲。[2]因此，区别于过失犯罪等其他犯罪类型，故意犯罪在主观和责任方面需要具有认识与意欲，而“明知”即属于这里的认识部分，是对于犯罪对象性质的认识，因此是掩隐犯罪作为故意犯罪的必备要件。同时，根据我国传统刑法理论的基本原理“主客观相统一”的原则，成立犯罪不仅仅要求行为人要符合主观与客观方面的要件，同时要求主客观要件之间具有统一性，在故意犯罪的情况下，行为人必须明知犯罪客观方面的构成事实。也即行为人必须对犯罪构成客观方面的事实有认识，否则便阻却故意。[3]因此，若行为人对于所“掩饰、隐瞒”对象是“犯罪所得及其收益”这一点不存在“明知”认识，无法认识到自己行为对于相关法益的侵害，则无法成立故意要件，应当出罪。

对于“明知”这一概念，目前学界一般认为《刑法》中存在两种“明知”，一类是总则第14条中所规定的“明知”，被称作一般明知。另一类是存在于分则部分罪名中所规定的特定明知。

对于二者的关系，学界一般认为，特定明知是一般明知的前提，其能否认定往往直接关系到故意罪过的认定。

正如台湾学者郑健才的观点认为：刑法总则上所称之明知，与刑法分则上所称之明知不同。前者系作为基本主观要件之一种基础；后者则系一种特定主观要件。犯罪须具备此特定主观要件时，刑法分则之明知为第一次明知，刑法总则之明知为第二次明知。有第一次之明知，未必即有第二次之明知。但是，分则中的明知不等于总则中的明知，只有具备分则中的明知，才能产生总则中的明知。[4]由此能够再次看出，掩隐犯罪中只有当行为人对赃物性质有“明知”时，方可认定为其满足主观故意要件。

二、“明知”的范围

对于掩隐犯罪中“明知”的范围或者说程度问题，学界也多有争论，主要观点有以下几种：

其一，确定说，认为欲成立掩隐犯罪必须要求行为人对赃物性质有确定的认识，一旦仅存在认识可能性便不应认定“明知”；

其二，可能说，该说不要求行为人确定认识到相关物是犯罪所得及其收益，只要具备认识可能性便可以成立“明知”；

其三，知道和应当知道说，认为除了确定认知外，“应当知道”也应算作成立“明知”的情形；

其四，充足理由怀疑说，认为只要有充足理由怀疑就可以认定“明知”；

其五，双重理解说，认为“明知”不能理解为仅指确切知道，而应理解为包括确切地知道是犯罪所得和可能知道是犯罪所得。

其中第一种观点将“明知”局限在了行为人确定知道的情境内，而主观方面情况往往取决于行为人自己的供述，不利于司法机关打击犯罪的立场，因此适用范围过于狭窄；第二种观点又过分扩大了“明知”的解释范围，因为“可能”是一种不确定的或然状态，包括了无充分的根据而加以合理的推知，若将“明知”理解成具有明知的可能性，该要素的存在价值被削减，且对行为的定性也会取决于对客观事实的吻合，显有客观归罪之嫌；[5]第四种观点与第二种观点有同样的扩大适用范围的缺点；第五种观点则同样在“可能知道”的部分存在问题。

因此，结合历来的司法解释，第三种观点知道和应当知道说被司法界接受。但对于“应当知道”是否应当被认定为“明知”依旧存在争议。

一类观点认为，“应当知道”是赃物，不属于“明知”是赃物，否则便否认了过失与故意的区别。如果将“应当知道”是赃物的情形也认定为掩隐犯罪，则意味着对该罪处罚过失情形，但这在刑法中并未规定，相反刑法条文明文要求行为人“明知”是赃物。[6]

与此同时，明知是一种现实的认识而非潜在的认识,即明知是指行为人已经知道转移、收购、销售的是赃物或者可能知道是赃物,但应当知道则是对事物的一种潜在的认识[7]，也不符合明知要求。而另一类观点则认为“应当知道”是赃物应当属于“明知”的范畴，如果将“明知”限定在“知道”范围内，则司法机关要证实行为人的“明知”几乎不可能，会造成对犯罪的放纵。[8]

笔者认为，对于“应当知道”是否属于“明知”范畴不必纠结于词语的意涵之争，而应看待“应当知道”背后所指向的判断标准和方法究竟为何。如果从行为人“应当知道”却因过于自信或疏忽大意从而没能达到“明知”的角度理解，则是将掩隐故意犯罪理解为了过失犯罪，自然是陷入了谬误，但若是为了强调明知可以通过客观证据来推定而非要将过失的情形涵括在内，则是在打击犯罪与控制打击范围之间做到了很好的平衡。因此，在辩护工作中，需要判断控方此时所指的“应当知道”究竟是在什么语境下使用，若是将其往过失犯罪的方向引导，认为行为人未尽到注意义务故存在明知，则需要对此提出质疑，以此为出罪的突破点。

三、明知的推定

在实务中，行为人自身往往不会承认自己进行了掩隐犯罪的行为。由前文知，此时往往会采取通过客观证据来推定行为人的“明知”。有学者认为，“通过运用证据而得出结论与通过推定而得出结论这两种手段之间的区别仅仅是一种程度上的区别”[9]。并且，司法实践证明，采用推定方法认定“明知”，一方面解决了司法实践中难以证明“明知”问题，不致放纵犯罪分子；另一方面也符合刑法第312条的规定，不至于扩大打击面。[10]

但是，推定并非全然依靠司法人员的主观评判，其必须遵守证据裁判规则，基于符合相关规定的事实证据，并通过合理的逻辑推理来推定。梳理现行有效的司法解释，其中也给出了推定的一些路径：

《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第17条规定：“……有下列情形之一的，可视为应当知道……:（一）在非法的机动车交易场所和销售单位购买的；（二）机动车证件手续不全或者明显违反规定的；（三）机动车发动机号或者车架号有更改痕迹，没有合法证明的；（四）以明显低于市场价格购买机动车的”。

两高《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“行为人实施本解释第一条、第三条第三款规定的行为，涉及的机动车有下列情形之一的，应当认定行为人主观上属于上述条款所称‘明知’：（一）没有合法有效的来历凭证；（二）发动机号、车辆识别代号有明显更改痕迹，没有合法证明的”。

最高法《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“刑法第一百九十一条、第三百一十二条规定的‘明知’，应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外：（一）知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；（二）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；（三）没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；（四）没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；（五）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；（六）协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的（七）其他可以认定行为人明知的情形”。

笔者将之总结为行为时间地点、行为方式、价格费用、行为途径、相关物特征、行为人认知能力、是否符合交易规范与习惯等多个方面。

另外还有一些特别情况，例如需要审查上游犯罪人是否就赃物性质欺骗行为人、行为人与上游犯罪人是否曾有债务关系而以为相关财物是还款、行为人是否对上游犯罪人有及与社会常理可理解的信任等。这些方面都需要在进行“推定”时加以反复论证。

开展辩护工作时，也需要就此找出反向证据来对控方的推定进行“反驳”，司法解释中也明确规定“但有证据证明确实不知道的除外”“有证据证明属被蒙骗的除外”。这便需要应对犯罪事实进行细致、客观的分析，使用尽可能多的经验规则来对证据进行论证，争取达到良好的反驳效果。[11]

四、总结

本文针对掩隐犯罪中的“明知”从明知的必要性、明知的范围、推定方法与路径三个方面进行了分析，并提出了辩护策略上的建议。作为掩隐犯罪中重要的构成要件，“明知”一直是在入罪时着重审查的部分。因此这也同样需要辩护人认识到“明知”要件的重要性与必要性，明确“明知”适用时的程度，通过经验与事实细致查证，从“推定”中查找出事实或逻辑的漏洞作为辩护的突破点，彰显主客观相统一原则的地位。

注释：

[1][张明楷：《刑法学（第六版）》，法律出版社2021版，第1448页]

[2][陈兴良：《刑法中的故意及其构造》，载《法治研究》2010年第6期]

[3][陈洪兵：《刑法分则中注意规定与法律拟制的区分》，载《南京农业大学学报》2010年第3期]

[4][郑健才：《刑法总则》，台北三民书局1985版，第96页]

[5][张阳：《论刑法中的“明知”——基于对赃物犯罪主观方面的考察》，载《中南民族大学学报（人文社会科学版）》2008年第2期]

[6][张明楷：《刑法学（第六版）》，法律出版社2021版，第1449页]

[7][葛为国、付巍：《掩饰、隐瞒犯罪所得罪中“明知”的理解与认定》，载《中国检察官》2009年第3期]

[8][张丽华：《对“明知犯罪所得赃物”的理解》，载《法制与社会》2007年第8期]

[9][杜晓君：《明知的推定》，载陈兴良主编《刑事法判解》（第三卷），法律出版社2000年版，第145页]

[10][张丽华：《对“明知犯罪所得赃物”的理解》，载《法制与社会》2007年第8期]

[11][陆建红：《刑法分则“明知”构成要件适用研究——以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪为视角》，载《法律适用》2016年第2期]