海南
青海西宁，两名技术男学生在朋友家中聚餐喝酒后，用手机微信相互怂恿对方与另一名女同学发生关系。一人既遂后，另一人因女方反抗未遂。事后两人各自赔偿被害人1万元获得谅解。法院认为具有轮奸情节但却均没有10年以上量刑，这是为什么呢？
(来源：红星新闻、裁判文书网)
19周岁男子李某与18周岁男子董某，均是某技校在读学生。
今年4月16日下午，李某、董某与女同学朱某、雷某等一行6人，相约到一游乐场玩耍。
众人玩耍至次日凌晨0时许，才各自离开游乐场。
凌晨1时许，6人均意犹未尽，又分别通过微信相约，一起到雷某所住小区处，继续聚餐喝酒。
6人分开1个小时后，又在雷某家中见面，并大量喝酒。凌晨4时许，朱某因大量喝酒导致醉酒，并先行到雷某家中的次卧休息，其余人则继续在客厅喝酒。
见朱某独自一人醉酒进入次卧休息后，李某心生歹意，并因不想惊动其他人，于是通过手机微信发送“不要慌，害怕啥呢，你上完了，裤子脱了，然后你弄完我在上，快点去，现在”等信息给董某，并怂恿对方先到房间内，强行与酒后的朱某发生关系。并明确表示之后他也会到房间，强行侵犯朱某。
董某同意并先行窜入房间，之后其不顾朱某的反抗强行为之。董某得手并离开房间后，李某推门进入房间，并也想强行为之，但因朱某反抗而未能得逞。
事后朱某当场报警求助。清晨5时许，两人在明知朱某已经报警的情况下，留在现场等待公安机关到场处置，到案发后两人如实供述犯罪事实并认罪认罚。
事后李某及董某家长为了各自的儿子能够获得从轻处罚的机会，分别赔偿朱某1万元，获得了谅解。
案发后董某辩解称，两人没有共同故意，不构成轮奸情节；李某也认为不构成轮奸，其同时还声称其是主动放弃犯罪，是犯罪中止，应当减轻从处罚。
但是，检察院坚持认为，两人有共同侵犯朱某的故意，构成轮奸情节、李某并非犯罪中止而是未遂。
1、那么李某是犯罪未遂，还是犯罪中止呢？
犯罪未遂是指行为人“欲而不能”的犯罪情节；犯罪中止是指行为人因害怕被处罚或者良心发现等原因而主动放弃犯罪或者通过实际行动制止犯罪发生的情节，即行为人是属于“能而不欲”的。
注意！量刑指导意见明确规定，犯罪未遂和犯罪中止，分别可以减少40%、60%以下基准量刑。
也就是说，由于犯罪中止的主观恶意更小，可从轻处罚力度更大。所以李某才会强调其是犯罪中止的。
具体到本案中，检察院已经认定李某是因朱某反抗而未能得逞的，即其并非主动放弃的，故是未遂。
2、两人均构成强奸罪，且具有轮奸情节。
刑法明确规定，强奸罪是指行为人在违背妇女意志的情况下，强行与妇女发生关系的犯罪行为。且强奸罪是行为犯，无论是否既遂，都构成此罪。
刑法同时还规定，二人或者二人以上有共同强奸同一被害人故意的，属于轮奸，应当处10年以上。
具体到本案中，二人的微信记录可以证明二人主观上有共同侵犯朱某的故意，且客观上二人也先后对朱某实施了强奸行为，因此二人具有轮奸情节。
3、法院认定两人有多个可从轻或者减轻处罚情节。
第一，两人明知朱某已经报警，但仍然留在现场等待公安机关到场处理，到案后也如实供述，系自首；
第二，两人到案后认罪认罚，根据量刑指导意见，两人均可以减少15%以下基准量刑；
第三，两人各自赔偿被害人经济损失并获得谅解，亦是可以从轻或者减轻处罚情节之一。
第四，李某犯罪未遂，可以减轻处罚。
综上，一审法院经审理后认定两人均构成具有轮奸情节的强奸罪，但决定对两人减轻并从轻处罚，故分别判处董某、李某有期徒刑6年、5年6个月。
一审宣判后，两人仍然认为不构成轮奸并提出上诉，但二审法院认为，李某在本案中的地位、所起作用与董某基本相当，不宜区分主从犯，且有共同侵害朱某的故意，系轮奸。即二审法院决定维持原判。
有网友不解称，搞不明白朱某为什么要对这两个人谅解？难道是为了那2万元赔偿？对此，您怎么看？
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