山东
济南律师张秀峰刑事辩护研究
司法实务中，侦查机关在侦查犯罪的过程中大多要对涉案财物采取查封、扣押、冻结等措施，特别是涉众型经济犯罪案件，其所涉财物数额往往巨大，一旦认定错误将影响公司财产的保护、损害个人利益或者国家利益。
案例1
吴某采用拉车门方式窃取被害人车中现金5000元，之后其将窃取的部分现金在ATM机上存入银行卡，再从这张银行卡转3000元到自己的微信号，供其日常消费所用。
侦查机关在侦查期间将手机扣押，审判期间，一审判决将手机认定为作案工具而予以没收。
根据《刑法》第六十四条：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”
将手机认定为作案工具错误的理由：
① 吴某转账至微信号的行为与盗窃行为无关联，其只是习惯了用手机的微信支付功能，手机只是充当了类似于钱包等存放钱款的存储载体，不属于作案工具。
② “供犯罪所用的本人财物”应当予以没收，此处的‘财物’应是与犯罪有经常性或者密切性联系，对犯罪实施具有重要作用的财物。本案中，吴某手机的主要用途为日常生活，没有连续性或者长期性用于实施盗窃，所以不属于专门用于犯罪的财物。
③ 本案中吴某所用手机系其合法财产，是作为物证用来证实案发经过及案发后赃款的流向，其证明功能在法院判决生效后就已经结束，不能因其是物证就予以没收。
④ 根据最高法关于适用《民诉法》的解释第四百四十九条：“……查封、扣押、冻结的财物属于被告人合法所有的，应当在赔偿被害人损失、执行财产刑后及时返还被告人。”，对于吴某的手机应当在赔偿被害人损失、执行财产刑后及时返还吴某。本案中，被害人的损失已经得到赔偿，但判决中的3000元罚金待执行。法院应当依法将该手机拍卖后，所得价款用来抵缴罚金，若有余款，应当返还被告人，不足部分应当继续追缴。本案一审法院判决没收手机，造成吴某又需要缴纳罚金，实际上加重了对被告人的惩罚。
“供犯罪所用的本人财物”的认定，法律以及司法解释没有规定明确的标准。因此，这就造成办案人员根据办案习惯来认定，导致不同司法机关有不同的标准，甚至同一司法机关在不同时期也有不同的判断。
我个人认为认定“作案工具”要具有这些特征：①实际性，要求行为人将该物品实际用于犯罪。②直接性，要求该物品必须与犯罪有直接的关联性。③专门性，要求该物品必须是专门用于犯罪或者主要用于犯罪活动的物品。
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