为少量输赢提供场所，只收取正常场所和服务费，不构成开设赌场罪

裁判要旨

被告人的行为属于“提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为”，其行为并不具备法律所规定的开设赌场罪的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，故不构成开设赌场罪。

案例索引

(2019)粤0606刑初789号

基本案情

2017年8月，被告人但某接手经营佛山市生道餐饮服务有限公司，主要经营棋牌生意。但某在店内设置八张麻将台供人参赌，提供筹码给客人计数，收费方式有两种，第一种是客人每“自摸”一次，要向但某交人民币1至2元（以下币种同），另一种收费方式是每张麻将台收取每小时30元的服务费。佛山市顺德区公安局于2018年12月25日22时15分许查获该赌场，抓获被告人但某，但某交代从2017年8月1日至2018年12月25日，赌场总营业额约15万元。

法院认为

本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：

“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处”。

该司法解释旨在保护群众正常的娱乐活动和经营者正当的经营活动。本案中，被告人但某经营的佛山市生道餐饮服务有限公司依法办理营业执照，该公司的营业范畴包括棋牌，其在店内提供八张麻将台供他人打麻将，属于提供场所供他人娱乐的经营行为。前来打麻将的人大部分都是居住在附近有正当职业的人员，虽然打麻将的过程中带有少量财物输赢，但无证据证明有人在此以赌博为业，或进行高额赌注赌博。被告人但某作为经营者，基于治理成本考虑，采取两种收费方式，一种是每个房间固定收取每小时30元服务费，另一种是从大厅的麻将台上每局“自摸”中收取1至2元作为服务费。上述两种收费方式是基于房内房外麻将台不同治理的需要，均跟赌资大小无关，与跟赌资大小挂钩的抽头渔利有着本质的不同，且根据生活常识，两种收费方式每张麻将台每小时收取的费用差别不大。

被告人但某为前来打麻将的客人提供茶水、清洁等服务，还要支付店铺租金、水电费等经营成本，其收费并未明显超出合理的范畴，两种收费方式与当地其他正规棋牌娱乐场所收费大体相当。综上，被告人但某的行为符合上述司法解释的规定，属于“提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为”，其行为并不具备法律所规定的开设赌场罪的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，故不构成开设赌场罪。

佛山市顺德区人民检察院指控被告人但某犯开设赌场罪，罪名不成立。辩护人的辩护意见是基于被告人但某构成犯罪的前提下发表的，本院认为被告人但某的行为不构成犯罪，故对辩护人的辩护意见不予评价。

裁判结果

被告人但某无罪。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

裁判要旨

行为人雇人帮忙开设麻将馆，其经营时间、收取台费的方式一直固定，顾客的输赢与其无关，收费方式与开设赌场罪所规定的抽头渔利方式不同，猎取的只是一般性的经营收入，其行为符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，属于只收取正常的场所和服务费用的经营行为，不构成开设赌场罪。

案例索引

枣检公诉刑不诉(2016)7号

基本案情

2011年11月12日，凡某某在枣阳市北城财富广场租赁房屋开设麻将馆，提供3台麻将机供顾客打麻将，由张某某按每桌30-40元收取固定台费，至2013年4月27日共收取营业款79195元，扣除经营支出后二人平分。2013年4月28日凡某某另聘万某某在该麻将馆参与经营，按每桌30-60元收取固定台费，从2015年5月3日起按每人20元收取台费。2015年8月，凡某某在该麻将馆旁另租一间门面，添置3台麻将机，至8月19日被查封时共收取营业款163075元，扣除经营支出后二人平分。凡某某共分得100388元，（月均2230元）。

检察院认为

本院认为，凡某某自2011年11月至2015年8月雇人帮忙开设麻将馆，

其经营时间、收取台费的方式一直固定，顾客的输赢与其无关，收费方式与开设赌场罪所规定的抽头渔利方式不同，猎取的只是一般性的经营收入，

其行为符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，属于只收取正常的场所和服务费用的经营行为，不构成开设赌场罪。到该麻将馆内娱乐的顾客为附近居民，并无邀约，所打牌面较小，系群众的不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的正常娱乐活动。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（一）项和第一百七十三条第一款的规定，决定对凡某某不起诉。

评析

两高2005年《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“2005年《赌博罪解释》”）第9条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”两高一部2020年《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（下称“2020年《跨境赌博意见》”）第2部分第1条规定：“以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的‘开设赌场’……。”浙江省公检法2020年《关于办理跨境赌博相关刑事案件若干问题的纪要（试行）》（下称“2020年《浙江跨境赌博纪要》”）第39条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”所谓“以营利为目的”，是指行为人期望获得高于一般成本的金钱收益，反映在开设赌场案件中则表现为所收取的场所或服务费用超过正常标准范畴。虽然我国《刑法》在关于开设赌场罪的条文中并未明确表述“以营利为目的”，但根据历史沿革解释和体系性解释原理，开设赌场罪与赌博罪一样均须以营利为目的。对此，理论界通说及司法实务主流观点（包括最高院第105、106号指导案例）均持该观点。因此，无论是赌博活动，还是类“开设赌场”活动，只要行为人不以营利为目的，而是只进行带有少量财物输赢的娱乐活动或者提供棋牌室等娱乐场所并只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，既不应以赌博罪论处，也不应以开设赌场罪论处。对此，司法实践中有大量的不起诉案例或免于刑事处罚判例。