关于工程转包与分包的50条裁判规则（一）

01、建设工程转包合同的结算是否应以承包合同的结算为前提？

【乙说】：否定说

本案转包合同只是约定按照承包合同定额结算，而非以前者结算为前提。转包合同与承包合同仍然属于独立的合同。转包人对实际施工人提交的结算资料未进行审核即提交发包人，且在实际施工人提起诉讼后仍未就结算资料欠缺真实合理性提出有效抗辩，理应承担相应责任。即便由此导致承包人可能承担一定的损失，亦应视为其应当承担的商业风险，不能作为其拒绝向实际施工人支付工程价款的理由。

【法官会议意见】：采乙说

承包合同与转包合同仅具有事实上的牵连关系而非法律上的牵连关系，分属于独立合同。在当事人双方无特殊约定的情形下，转包合同的结算不以承包合同的结算为前提。实际施工人向承包人提交结算资料后，承包人理应在合理期间内审核并及时向实际施工人提出核定意见。承包人未对结算资料提出异议，而仅以发包人尚未与其结算作为抗辩事由的，应不予支持。即便在发包人与承包人、承包人与实际施工人的不同诉讼中可能会出现工程价款差异，但此种差异乃是两个合同事实牵连关系的体现，不能作为其具有法律牵连的理由。实际施工人提交的结算资料具有「水分」只是可能而非现实，且承包人可以通过审核结算资料挤掉「水分」，而不能将此项工作完全交由发包人处理。承包人长期怠于行使此项权利，造成的损失应由其自行承担。

【规则来源】：最高人民法院第五巡回法庭2019年第5次法官会议纪要

02、工程项目部对外签订协议行为效力的认定——辽宁城建、庄河中心医院、弘丰建设、江苏一建建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

总承包人虽与第三人签订合同，约定将案涉工程整体转包给第三人，但总承包人下设的工程项目部又与实际施工人签订合同，约定由实际施工人整体承包案涉工程。因项目部为公司的内部机构，不具有独立的法人资格，在总承包人已为项目部就案涉工程的施工、管理等工作出具了全权授权手续且实际施工人对案涉工程进行了实际施工的情况下，公司项目部对外签订协议的行为属于有权代理，项目部对外就案涉工程签订的协议对总承包人发生法律效力，应认定总承包人与实际施工人之间形成了工程转包合同关系。

最高人民法院认为：工程项目部虽为辽宁城建应江苏一建设立，但江苏一建并不负责案涉工程的具体施工及管理等工作，江苏一建并非案涉工程的实际施工人。因弘丰公司与项目部签订了《内部承包协议》，且对案涉工程进行了实际施工，弘丰公司为案涉工程的实际施工人。因此，虽形式上江苏一建与辽宁城建签订有转包协议，而项目部为辽宁城建的有权代理人，故项目部与弘丰公司签订的《内部承包协议》对辽宁城建具有法律约束力，辽宁城建与弘丰公司之间依据部承包协议》形成了直接的合同关系。因辽宁城建承建案涉工程后，即将其承包的全部工程转包给弘丰公司，辽宁城建为非法转包人，弘丰公司为实际施工人，双方之间构成非法转包关系。在庄河中心医院未全部支付工程价款的情况下，辽宁城建应向弘丰公司支付欠付工程价款。庄河中心医院作为发包人明知案涉工程由弘丰公司实际施工，应在欠付工程价款范围内对实际施工人弘丰公司承担连带给付责任。据此，最高人民法院裁定：驳回辽宁城建、庄河中心医院的再审申请。

【案例文号】：（2021）最高法民申1840号

03、劳务分包与工程分包的区分要看承包范围是否包含机械租赁、材料采购和现场管理等事项。

【裁判要旨】：

根据查明的事实，西藏三建司与恒邦劳务公司均认可恒邦劳务公司先进场施工，后补签《分包合同》和补充协议，该合同和补充协议中均明确约定恒邦劳务公司承包的范围包括人工费、机械费、周转材料费、消耗材料费等费用，并约定由恒邦劳务公司自行采购图纸上的所有材料。而且，案涉工程项目部由恒邦劳务公司搭建，恒邦劳务公司实际进行施工管理、指派相关施工人员驻守工地，负责核实土石方台班费、联系材料商等，并完成了施工。西藏三建司与材料商补签《材料采购合同》和付款的行为，不能否定恒邦劳务公司实际完成案涉工程的事实。因此，原审判决认定恒邦劳务公司与西藏三建司之间形成的是案涉工程的承包合同关系，而非仅是劳务分包合同关系，并无不当。

【案例文号】：（2021）最高法民申2535号

04、转包合同的效力——淄博开发区石开建筑安装实业总公司诉张店区教育局等建设工程施工合同案

【裁判要旨】：

承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人的，转包合同无效。

【案例文号】：（2003）张民初字第2069号

05、名为分包实为转包的合同无效——江苏省南通三建集团有限公司上诉山东省青岛建设集团公司等纠纷案

【裁判要旨】：

当事人签订的合同名为建设工程劳务施工合同，实为转包合同，应认定合同无效。

【案例文号】：（2007）民一终字第33号

06、在施工过程中查处转包行为主要核查的内容。

【裁判要旨】：

最高人民法院民事审判第一庭：转包实质上是建筑工程的（总）承包人违反法律、法规规定，将其承包的工程变更合同主体或者虽不变更合同主体，但以包代管，不参加现场管理的行为。查处转包行为，在施工过程中主要核查六个方面内容：

（1）核实承包合同的主体是否变更或者实际上已变更。

（2）检查现场管理人员的隶属关系，且与申报质量监督时是否一致；

（3）检查其行为（包括组织机构、工作协调、技术措施、方案、质量、安全责任等）的落实情况；

（4）核查其管理人员的到位情况；

（5）核查工程项目的原材料是否由承包人供应；

（6）核查用于工程施工的大型机具、设备、设施是否为总承包人所拥有。

07、发包人不得仅以与分包人另行签订分包合同并实际支付工程款为由，抗辩总承包人给付分包部分工程款的请求—陕西省咸阳市建筑安装工程总公司与宁夏银峰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

【裁判要旨】：

在分包工程承包人同时签订合法分包合同与违法分包合同的情形下，分包人究竟履行哪份合同应当依据施工过程中形成的《工程质量验收记录》《工作联系函》等证据材料的记载内容进行综合判断。发包人不得仅以其与分包工程承包人签订了分包合同并向分包人实际给付了工程款来抗辩总承包人关于分包合同工程款的给付请求。

08、发包人、分包人应与没有相应资质或安全生产条件的雇主对雇员人身损害承担连带赔偿责任——崔旺林与保德县保跃砖厂建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

【案例文号】：（2014）忻中民终字第87号

09、建设领域多层转包、分包关系中的责任承担。

【裁判要旨】：

1、非法转包的司法认定

被告海逸公司（总承包人）从被告烟草公司处（发包人）承包浙江省烟草公司台州市公司卷烟物流配送中心易地技术改造项目（室外配套）后，将上述工程全部交由被告卢某施工，虽然海逸公司和卢某在《宁波海逸园林工程有限公司工程施工经济责任制承包协议书》中约定为内部经济责任承包，但卢某并非海逸公司内部职工，故被告海逸公司、卢某的上述行为应当属于非法转包。

2、加盖承包人公章，不代表就是合同主体

《围墙涂料承包合同》是被告卢某（转包人）个人与原告（实际施工人）签订，《欠条》也是卢某个人向原告出具，加盖的只是海逸公司涉案项目技术资料专用章，现被告海逸公司未予追认，原告也未提交证据证明其有理由相信卢某具有代理海逸公司签订合同和进行结算的权利，故相应法律后果应由被告卢某承担，对被告海逸公司不具有约束力。

3、实际施工人无权要求转包人承担连带支付责任

《民法总则》第一百七十八条规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，原告与被告海逸公司之间既不存在合同关系，现有法律也未明确与实际施工人不存在合同关系的转包人的责任承担问题，故原告该部分主张依据不足，本院不予支持。

4、付款条件未成就，发包人不对实际施工人承担支付责任。

被告烟草公司仍有工程结算价的10%尚未向被告海逸公司支付，根据双方合同约定，现这部分款项的付款条件尚未成就，这一事实涉案各方均是认可的，若付款条件成就，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款规定，被告烟草公司应当在上述工程价款的范围内对作为实际施工人的原告承担责任。

【案例文号】：（2019）浙1004民初8627号

10、业主违法发包工程应当连带支付农民工劳务费——业主将建设工程发包给没有施工资质和用工主体资格的总承包人，总承包人又将工程分包给没有施工资质和用工主体资格的实际施工人，尽管业主已将工程价款付清，但仍要与总承包人对实际施工人拖欠农民工劳务费之债务承担连带清偿责任。

【裁判要旨】：

建设单位将建设工程发包给没有施工资质的总承包人（个人），该个人又将工程分包给没有施工资质的实际施工人（个人），虽然建设单位已将工程款支付给了总承包人，但因建设单位将工程发包给没有施工资质和用工主体资格的个人，其在发包工程上违反了法律的禁止性规定，存在一定的过错，故应当承担清偿实际施工人拖欠的农民工劳务费的连带责任。

【案例文号】：（2015）察后民初字第666号

11、违法分包的建筑企业应连带赔偿拖欠的劳动者工资——建筑施工企业将工程转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者要求该建筑企业支付工资的，该建筑企业应当支付。

【裁判要旨】：

建筑施工企业将工程转包给不具备施工资质的自然人后，该自然人作为工程的实际施工人，实际负责施工管理和承担经营风险，与其招用的劳动者之间存在管理与被管理的关系，该劳动者与建筑施工企业之间不存在劳动关系。因此，劳动者要求建筑施工企业补缴社会保险费、支付未签订书面劳动合同的二倍工资及加班工资等要求，不能得到支持。参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，工程总承包单位不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应当承担清偿拖欠工资的连带责任。因此，施工企业作为违法转包人，应当对劳动者的劳动报酬承担责任。

【案例文号】：（2015）浙甬民一终字第683号

12、建设工程承包人、转包方、实际施工人均应对工程质量问题负有相应的责任——张青礼与陕西路桥集团有限公司、焦建奇建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】：

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款（二）项规定，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。路桥公司组织人员对涉案桃园隧道右线、左线进行了缺陷治理施工，共计支付返工费用7310347元。本案虽然焦建奇作为转包方、张青礼作为实际施工人，对工程质量问题负有不可推卸的责任，但路桥公司管理不严，亦存在过错，故路桥公司主张由双方平均分担返工费用较妥。

【案例文号】：（2013）陕民一终字第00122号

13、承包人转包可比对发包人的法律责任应在其欠付工程款范围内向实际施工人承担连带付款责任——郑祥庄因与西部中大建设集团股份有限公司及原审被告中铁五局（集团）有限公司、甘肃长达路业有限责任公司建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】：

2005年11月9日，中铁五局已与西部中大公司签订《甘肃省罗定高速公路投标合作协议书》将该工程转包给西部中大公司，后西部中大公司将劳务分包给郑祥庄施工队。并且中铁五局也因郑祥庄履行合同而受益。在中铁五局与西部中大公司就涉案工程未结算的情况下，根据权利和义务相一致的原则，比照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，中铁五局对于郑祥庄，可比对发包人的法律责任应在其欠付西部中大公司的工程款范围内向郑祥庄承担连带付款责任。

【案例文号】：（2016）最高法民终560号

14、航道工程局与顺达公司、临海公司航道疏浚合同纠纷。

【裁判要旨】：

临海公司作为案涉整体Ⅱ标段的发包人，至今未向航道工程局支付完毕工程款。《建设工程司法解释》第二十六条规定明确了发包人应在欠付款的范围内承担责任的原则，该规定突破合同相对性明确发包人承担责任之目的旨在保护实际施工人的利益，但转包人、分包人作为转包合同、分包合同的一方当事人，无疑应为工程欠款支付的第一责任人，发包人应承担连带清偿责任。本案中，航道工程局作为《分包施工合同》的一方当事人，应当为工程款项支付的第一责任人，而发包方临海公司应当承担的是在欠付工程款范围内的连带清偿责任。

15、承包人自身没有施工资质又违法分包给没有资质的第三人，应对欠付的工程价款承担连带清偿责任。

【裁判要旨】：

前山公司再审期间提交的营业执照系2016年6月12日新颁发的，不能否定其一、二审诉讼中自认的工程施工期间没有土石方工程施工资质的事实。前山公司自身没有施工资质，同时又违法转包给没有施工资质的张奀林，导致实际施工人王乃发的合法权益受到侵害，故应对张奀林欠付王乃发的工程价款承担连带清偿责任。

【案例文号】：（2017）赣民再32号

16、总包管理范围约定总包人对分包资料进行整理和装订的，分包资料的收集并非总包人的义务。

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，关于专业分包资料滞后的问题。案涉一期高层建筑安装工程承包合同第52.3条已经约定，总包配合管理费包含乙方因相应独立承包人、指定分包人实施一切必要的管理、协调、配合、服务、提供任何必要的帮助、支持、条件以及其他总包责任和义务所必须的所有费用。该约定说明是总包人而非发包人昆山合生对分包承担配合和管理义务。由此，专业分包资料的收集并非中建四局作为总包人的约定义务范畴。而且，昆山合生申请再审所指的S1一期高层合同第57.3条约定内容也只有要求中建四局对分包资料进行整理和装订，并非收集。

【案例文号】：（2020）最高法民申3557号

17、承包人违法分包的，承包人在分包人和承包人结算的工程价款之外另行主张的工程价款，除按照约定上浮外不予支持——福建中森建设有限公司、湖北徐东（集团）股份有限公司建设工程施工合同纠纷。

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，桩基部分是否应增加16,021,178.68元。本院认为，桩基部分工程款不应再增加上述金额。理由是：其一，福建中森公司将案涉工程全部分包之行为违反了法律规定，其不应获得违法分包产生的不当利益。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者其将承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案中，福建中森公司作为总承包人承包案涉工程后，分别与武汉地质公司签订《徐东村还建项目桩基工程施工合同》《徐东村H1地块还建项目基坑支护工程施工合同》，与华乐工贸公司签订《土方工程施工合同》，与和安公司签订《建设工程配合施工协议》，将案涉工程的不同部分均进行分包。福建中森公司的行为违反了《中华人民共和国合同法》的上述规定，属于违法分包。一审判决将福建中森公司与桩基工程实际施工人武汉地质公司之间的桩基工程造价52,262,958.23元，按照福建中森公司与武汉中森华公司《工程总承包施工合同》的约定上浮3%后作为福建中森公司与武汉中森华公司间桩基工程的结算价款，已经充分保障了福建中森公司的利益。福建中森公司上诉请求在此基础上再增加的16,021,178.68元，属于超出桩基工程实际造价的不当利益。对福建中森公司主张的该部分利益，不应支持和保护。其二，本案一审中，一审法院在2019年9月19日质证程序中已告知福建中森公司因其未在法定期限内提出对桩基工程的工程造价进行鉴定申请，故将根据案件的证据材料以及证据规则作出判断。福建中森公司当时就此未提出异议，也未表达对鉴定的意见。所以本案一审中并未影响福建中森公司的鉴定权利。而且，福建中森公司申请对桩基工程进行鉴定的目的是希望通过鉴定获得更多的桩基工程款，如前所述，该公司因违法分包其不应获得更多的桩基工程款，所以对桩基工程造价进行鉴定已不具有法律意义，所以该公司提出的对桩基工程造价进行鉴定的申请，本院不予采纳。

【案例文号】：（2020）最高法民终781号

18、涉及到合同内有约定的，按合同约定的付款成就条件付款，当分包人完成主合同义务，但由于合同约定未满足工程款支付时间时，在总承包人怠于行使权利的情形下，分包人可以向发包人主张工程结算款——中交广州航道局有限公司、港海（天津）建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷。

【裁判要旨】：

双方在合同中对于工程结算款的支付时间进行了约定……，港海公司在合理期限内无权向广航公司主张工程款……但在港海公司已经完成主合同义务，双方已经结算完毕的情况下，广航公司负有积极向业主主张工程款的义务，以确保港海公司的主合同权利得以实现……但广航公司除提交了一份2018年6月30日向业主发出的催款函外，未见其他积极有效主张权利的方式。而港海公司……其在总包合同约定的付款时间届满后，在广航公司怠于行使权利的情形下，可以向广航公司主张工程结算款。

【案例文号】：（2020）津民终549号

19、非法转包人对工程项目使用的借款应承担连带责任。

【裁判要旨】：

建筑工程中的承包人为追求不正当利益，与实际施工人通谋订立项目承包协议，将原本由其承包的建设工程非法转包或分包，并允许实际施工人以其工程项目部的名义挂靠施工，因违反法律和行政法规的强制性规定，该协议无效。实际施工人为完成该约定的工程事项向第三人借款，工程项目部同时又为该借款之偿还向债权人提供保证的情形下，若借款用于工程且未有清偿，而承包人一方实际分享了该举债利益，则承包人应当对诉争借款之偿还承担连带责任；若债权人明知工程项目部为企业法人分支机构的内设职能部门而接受其保证，该保证行为无效，因此造成的损失应由债权人自行承担，承包人不承担与保证相关责任。

20、转包合同无效，且转包人未实际参与工程施工管理情形下，转包人无权向实际施工人收取管理费——贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司与李伯渠建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

案涉工程为冉志敏借用贵州四建公司资质承接工程后全部转包给李伯渠、刘太贵，故《目标责任书一》是借用资质承接案涉工程而签订的协议，《目标责任书二》是案涉工程非法转包协议，为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定工程款可参照合同的约定计算，但并不代表相关条款独立有效，故二审法院认为冉志敏与贵州四建公司之间的管理费约定，以及冉志敏与李伯渠、刘太贵之间的转包费的约定均为无效条款，二审判决四建公司无权收取管理费亦不存在适用法律不当的情形，且四建公司及冉志敏支付的工程款在扣除管理费后并未超出刘太贵、李伯渠应得之工程价款。综上，二审法院对贵州四建公司提出李伯渠、刘太贵应返还其超付工程款的主张不予支持，不缺乏事实依据和法律依据，对其再审申请不应予以支持。

【案例文号】：（2019）最高法民申763号

21、承包人非法转包，转包合同无效，但是建设工程经验收合格，发包人应支付建设工程款，且应当按照实际施工人资质等级据实结算工程款——新疆新世纪成功房地产开发有限公司与青岛建设集团公司建设工程施工合同纠纷上诉案

【裁判要旨】：

承包人非法转包，转包合同无效，但是建设工程经验收合格，发包人也接收了该建筑物，发包人应支付建设工程款。因为建设工程是由实际施工人完成的，因此，应依照实际施工人资质等级据实结算工程款。

【案例文号】：（2006）民一终42号

案例来源：《民事审判指导与参考》2008年第2辑（总第34辑）

22、建设工程违反法律转包给第三人的，合同无效——中十冶集团有限公司华东分公司、枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

根据《建设工程司法解释》第四条规定，承包人非法转包的行为无效。中兴建安公司与德圣公司签订《建设工程施工合同》后，将工程转包给中十冶华东分公司，违反法律的强制性规定，应认定无效。

一审法院认为，涉案工程为关系社会公共利益、公众安全的建设项目，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，应当依法进行招投标。

因中十冶华东分公司与中兴建安公司签订的施工合同及补充协议，未经招投标程序，依照《建设工程司法解释》第一条规定，上述施工合同及补充协议无效。中十冶华东分公司关于合同无效的诉讼请求，予以支持。

一审判决认定中兴建安公司与中十冶华东分公司签订的施工合同无效的理由欠妥，应予纠正。

【案例文号】：（2017）最高法民终462号

23、任何形式的转包行为都无效。

24、转包行为无效，而合同转让是合法行为。二者的区别主要在于：一是施工合同的主体不同，二是法律关系的结构不同，三是发包人的地位不同。

25、工程项目被多次转包时，实际施工人要求与其无合同关系的转包人承担连带责任的，并无法律依据——张支友与中天建设集团有限公司、汪国民建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】：

本案主要审查中天公司应否承担向张支友支付款项的连带责任的问题。

《解释》第二十六条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，中天公司与汪国民签订《木工分项工程承包合同》，汪国民与张支友达成口头协议，由张支友负责汪国民承包工程中的部分工程。张支友与中天公司之间并无合同关系，对于张支友而言，其合同相对方为汪国民。张支友可以向违法分包人汪国民主张工程款。《解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，中天公司是涉案工程的总包人，各方当事人在庭审中，对此事实均无异议。中天公司并非涉案项目的发包人，原审法院认定本案不应适用《解释》第二十六条第二款的规定，并无不当。综上所述，中天公司既不是涉案工程发包人，与张支友之间也无合同关系，张支友申请再审要求中天公司承担支付款项的连带责任的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。

【案例文号】：（2016）最高法民申3339号

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