姚爱国|| 涉农土地违法行为职能管辖争议与化解路径初探

作者 简 介：姚爱国，江苏省扬州市司法局局长。文 章来源：《行政执法与行政审判》总第92集，最高人民法院行政审判庭编。注释及参考文献已略，引 用请以原文为准。

摘要

2019年《土地管理法》修改，使得交叉错杂的土地违法行为职能管辖变得愈加复杂，但自然资源部门作为土地管理的主要执法主体不会改变。圃于“三定”规定，农村村民非法占用宅基地建住宅以外的其他违法行为，以及承包人以建窑、建坟或者建房、挖砂等方式违法将承包地用于非农建设的，仍应由自然资源部门管辖。因开发土地造成土地荒漠化、盐溃化属于生态保护修复事权，地方政府应当在生态环境部指导目录已经认领的情况下结合本地情况进行明确。农村村民非法占用土地建住宅执法权向基层延伸和下沉应当秉持精准、审慎的态度稳步推进，不可突破法律底线。

导言

2021年2月21日，中央“—号文件”《中共中央国务院关于全面推进乡村振兴加快农业农村现代化的意见》发布，明确指出要加强宅基地管理改革，并对农村土地管理的有效实现形式提出了迫切要求。但是受管理体制、法规竞合等影响，我国土地违法行为治理领域职责交叉情况存在已久，所涉部门包括但不限于城市管理执法、自然资源和规划、交通运输、水务、消防应急救援等。2019年全国人民代表大会常务委员会修改土地管理法，授予农业农村部门对于部分土地违法行为监督检查、行政处罚等职权，使得盘根错节的土地违法行为职能管辖变得愈加复杂。在规范层面，《土地管理法》第七十五条存在两个执法主体，尚需进一步解释区分二者的职责分工。然而在实践层面，有的地方涉农土地违法行为查处方面已经出现“执法真空”。申言之，无论是理论层面的缺憾还是执法实践的需求，都亟须对涉农土地违法行为职能管辖争议进行厘清 。

一、涉农土地违法行为查处职责调整与背景

（一）原有脉络

涉农土地违法行为主要包括“占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化”等破坏一般耕地行为，“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地”，以及“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅”等三类。根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议第二次修正的《土地管理法》(以下简称2004年《土地管理法》)第74条、第76条、第77条，上述违法行为的执法主体均为“县级以上人民政府土地行政主管部门”。

（二）调整内容

2019年8月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过关于修改土地管理法、城市房地产管理法的决定。据此第三次修正的《土地管理法》(以下简称2019年《土地管理法》)第75条、第78条相关执法主体发生变化，具体为：

1. 将“占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因并发土地造成土地荒漠化、盐溃化”等破坏一般耕地行为的执法主体由“土地行政主管部门”调整为“自然资源主管部门、农业农村主管部门等按照职责”。

2. 将“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅”的执法主体由“土地行政主管部门”调整为“农业农村主管部门”。

为了顺应上述调整，还将2004年《土地管理法》第62条增加第7款：“国务院农业农村主管部门负责全国农村宅基地改革和管理有关工作”；将第66条改为第67条，增加一款，作为第2款：“县级以上人民政府农业农村主管部门对违反农村宅基地管理法律、法规的行为进行监督检查的，适用本法关于自然资源主管部门监督检查的规定。”就本次修法而言，上述调整并非“举足轻重”——自然资源部法规司负责同志撰文解读《土地管理法》的主要修改内容，包括“士地所有权与使用权分离，土地作为生产要素进入市场”“大胆进行法律移植，确立土地用途管制的法律制度”等9个方面，其中并不包含涉农土地违法行为职能管辖调整。

（三）相关背景

党的十八届三中全会通过关于全面深化改革若干重大问题的决定，中共中央办公厅、国务院办公厅印发关于农村土地征收、集体经营性建设用地人市、宅基地制度改革试点工作的意见，针对农村土地制度存在的突出问题，进行顶层设计。党和国家机构改革，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《农业农村部职能配置、内设机构和人员编制规定》(以下简称农业农村部“三定”规定)，明确该部“负责农民承包地、农村宅基地改革和管理有关工作”。

地方层面也相应进行了职能配置。如中共江苏省委办公厅、省政府办公厅印发的《江苏省农业农村厅职能配置、内设机构和人员编制规定》明确该厅“负责农民承包地、农村宅基地改革和管理有关工作”，《江苏省自然资源厅职能配置、内设机构和人员编制规定》则未见上述内容，相互保持了衔接。但也有的地方走了“回头路”，如中共山东省委农业农村委员会办公室、省农业农村厅印发的《关于转发中农发〔2019〕11号文件进一步加强农村宅基地管理的通知》称：“近日，省委编办明确将省级农村宅基地管理职责由省自然资源厅划转省农业农村厅。”该文件实际是对此前“三定”规定的纠错。

二、关于农村村民非法占用土地建住宅

宅基地制度是中国农村土地制度中最特殊的制度安排。根据2019年《土地管理法》第78条，县级以上人民政府农业农村主管部门为农村村民非法占用土地建住宅的职能管辖主体。2019年12月12日，农业农村部、自然资源部印发《关于规范农村宅基地审批管理的通知》,进一步明确：“农业农村部门负责建立健全宅基地分配、使用、流转、违法用地查处等管理制度。”

（一）政策层面，两部委以清单(目录)形式明确事权归属，值得肯定

2019年12月9日，自然资源部办公厅印发《自然资源部行政处罚事项清单》(以下简称《自然资源部清单》)，附说明：“4.农村宅基地管理职责已划转，自然资源部本级无《土地管理法》第七十七条规定的行政处罚事项。”2020年5月27日，农业农村部印发《农业综合行政执法事项指导目录(2020年版)》(以下简称《农业农村部目录》)，第223项“对农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的行政处罚”,实施依据为《土地管理法》第78条，法定实施主体为农业农村主管部门，第一责任层级建议为设区的市或县级。上述规定较为清晰，没有争议。

根据职权法定原则，在国家层面，任何行政职权的来源与作用都必须具有明确的法定依据，并通过权力清单的形式明确归责；而在地方层面，可通过地方立法以及相对集中行政处罚权、综合行政执法改革等，进行补充、细化和完善，进一步明确行政执法事项的责任主体，细化执法事项的工作程序、规则、自由裁量标准等，严格规范公正文明执法。而且，权力清单和责任清单的衔接性和独立性使得权责清单同“三定”规定有机衔接具有可行性。从这一要求看，上述做法值得肯定。

（二）执行层面，对于农村村民非法占用土地建住宅的管辖权仍然存在争议，司法实践态度不一

尽管在规范层面上，两部委清单(目录)对于农村村民非法占用土地建住宅管辖权边界清晰，但是在各地农业农村、自然资源部门有关宅基地的执法实践当中，仍然存在管辖权争议。对此，两部委并不避讳——自然资源部提出：“实践中，确实存在自然资源部门与农业农村、水利、住房和城乡建设等部门职能界限不清、交叉执法、推诿扯皮或者执法空白的现象，不利于及时制止、有效查处违法行为。”农业农村部提出：“因宅基地用地建房审批管理涉及农业农村、自然资源等多个部门，各地对土地管理法中有关执法条文存在不同理解。下一步，我部将加强与司法部、自然资源部等部门的沟通，争取通过《土地管理法实施条例》修订等工作，对执法有关问题予以明确。”

司法实践中也存在分歧。有的地方，人民法院对自然资源部门履行农村村民非法占用土地建住宅查处职责不予认可。如某县自然资源局作出行政处罚决定，认定金某于2008年动工占用某组自己的土地建房，构成非法占地，根据2019年《土地管理法》第78条的规定，责令金某限期拆除在非法占用的48.6平方米土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。县人民法院认为，从2020年1月1日起，对农村村民违法建房作出处罚的行政主体为县级以上人民政府农业农村主管部门。申请执行人县自然资源局对金某作出处罚决定，属于超越职权。裁定：不准予执行。也有的地方则予以认可。如某区自然资源局作出行政处罚决定，认定马某占用集体土地建房，属于非法占地行为，根据2019年《土地管理法》第78条的规定，责令马某15日内自行拆除在非法占用土地上新建100平方米的建筑物和其他设施，恢复土地耕种条件；退还非法占用的土地。区人民法院裁定：准予强制执行土地行政处罚决定书。笔者认为，2019年《土地管理法》第78条对农业农村部门查处农村村民非法占用土地建住宅已作明确授权，自然资源部门对此不再具有管辖权；仍然行使的，显属超越职权。

（三）以亘古通今的态度，从党和国家机构改革高度，客观认识农村村民非法占用土地建住宅管辖权调整

实践中，农村村民非法占用土地建住宅管辖权争议的主要焦点在于“耕地的管辖权归属”。有观点认为：2019年《土地管理法》78条规定“非法占用土地建住宅”，此处所指土地，既包括耕地或者其他农用地，也包括建设用地和未利用地，也就是说，只要是农村村民擅自在土地上建住宅，不论什么地类，都应归农业农村部门负责查处。笔者认为，上述观点并未将规范正确解读，存在以偏概全的倾向。

1.涉农土地违法行为法律责任条款的内在联系

2004年《土地管理法》第4条规定，土地分为农用地、建设用地和未利用地。该法第74条“违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等”,系违反第四章“耕地保护”的罚则，针对的是耕地，体现了对于耕地的特别保护；第76条“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地”，系违反第五章“建设用地”的罚则，针对的是建设用地和未利用地；第77条“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅”，系违反第五章第62条的罚则，针对的是“农村村民”这一特定主体以及“非法占用土地建住宅”这一特定行为。

从整体视角观察，第74条与第76条、第77条系并列关系——第74条的客体是土地利用总体规划确定的耕地，归于破坏农用地类；第76条、第77条的客体是土地利用总体规划确定的建设用地和未利用地，归于违法占地类。第76条、第77条又系普通条款与特殊条款关系——虽然二者同属违法占地类，但相对于前者，后者主、客体均具有特定性。

比对2019年《土地管理法》,上述条款的内在联系没有改变，发生变化的主要是执法主体，原因是党和国家机构改革所致职责调整。

2.囿于“三定”规定认识农村村民非法占用土地建住宅管辖权调整

如前所述，根据农业农村部“三定”规定，该部“负责农村宅基地改革和管理有关工作”。据此可以认为，农业农村部门承接2019年《土地管理法》第78条职责所指向的“土地”拘囿于农村宅基地——这是我国特有的一种土地制度，具有严格的界定。而耕地属于农用地，两者地类性质具有本质差别。此外，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《自然资源部职能配置、内设机构和人员编制规定》明确该部“负责组织实施最严格的耕地保护制度”，而农业农村部“三定”规定并无上述内容。显然，在党和国家机构改革背景下，自然资源部门负责耕地保护的格局丝毫没有改变。再者，鉴于“建住宅”的难以确定性，对该条的客体也宜作限缩理解，仅指农村村民已经获批和土地利用总体规划确定的宅基地，防止形成条块分割和监管机构碎片化。有案例支持这一观点，如某市自然资源和规划局接到某处拆迁安置房未办理合法用地手续的举报后，未依法查处，被诉至法院。该局辩称，由于本案中涉案地块系用于安置村民建造住宅使用，查处职责已调整到农业农村局负责，故应当由农业农村部门负责查处。某市人民法院经审理认为，被告作为土地行政主管部门，对于违反法律规定非法占用土地行为具有监督检查并予以处罚的法定职责。农业农村局查处的主要是农村村民违反宅基地管理规定的违法行为，对于本案集体土地未征先用的违法占地行为，市农业农村局并不是适格的行政执法主体，最终判决确认被告未按期履行法定查处职责的行为违法。

可以肯定的是，2019年《土地管理法》修改，从自然资源部门划出的土地执法职能相对于整个自然资源执法体系而言只是凤毛麟角；而且无论未来如何改革，自然资源部门作为土地管理法的主要执法主体不会动摇。此外，宅基地在用地规模和布局上受国土空间规划的管控，使得宅基地天然的与自然资源部门职权有着不可分割的联系。因此，农村村民非法占用宅基地以外的其他土地建住宅的，理应由自然资源部门管辖。亦有案例支持这一观点，如某县人民法院认为：罩某等人未经批准拆除原住房并在原宅基地及其范围外占用农用地修建住宅的行为，违反法律规定，根据2019年《土地管理法》第77条规定，县自然资源局具有对土地违法行为进行查处的法定职权，其作出的行政处罚决定事实清楚，程序合法，适用法律正确。

3.理性认识《土地管理法实施条例(修订草案)》的相关规定

《土地管理法实施条例(修订草案)》(送审稿)第59条规定：“依照《土地管理法》第75条的规定进行处罚的，由县级以上人民政府自然资源主管部门、农业农村主管部门按照职责分工实施；其中涉及农村村民擅自在耕地上建住宅的，依照《土地管理法》第78条的规定，由县级以上人民政府农业农村主管部门进行处罚。”显然，有关部门试图通过立法解决管辖权之争，这本无可非议。但是，将农村村民擅自在耕地上建住宅的职能管辖权赋予农业农村部门，人为割裂了《土地管理法》涉农土地违法行为法律责任条款的内在联系，有违立法本意。令人欣慰的是，自然资源部官方网站公布的《土地管理法实施条例(修订草案)》(征求意见稿)中未见上述规定。但该征求意见稿第59条规定：“违反《土地管理法》第六十五条对建筑物、构筑物进行重建、扩建的，由县级以上人民政府自然资源主管部门、农业农村主管部门按照职责分工贵令限期拆除；逾期不拆除的，由作出行政处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。”该条疑似突破了2019年《土地管理法》对于农业农村部门的授权范围，其合法性有待进一步探讨。

三、关于破坏耕地种植条件和造成土地荒漠化、盐渍化

如前所述，2019年《土地管理法》第75条将破坏一般耕地行为的执法主体由“土地行政主管部门”调整为“自然资源主管部门、农业农村主管部门等按照职责”，其中的“等”和“按照职责”指向不明，存在争议空间。

（一）缘起

对于上述修改，《中华人民共和国土地管理法释义》的解释是：“这是因为根据中央有关党和国家机构改革的决策部署，农村宅基地改革和管理有关工作由原来的自然资源主管部门负责改为农业农村主管部门负责。”笔者对此不予赞同，原因有二：其一，“耕地”与“宅基地”的土地性质相去甚远，第75条与“农村宅基地改革和管理有关工作”几无关联；其二，因为有关农村宅基地改革和管理，该法第62条、第78条已对此作出专门规定。据此反观农业农村部“三定”规定，上述修改更宜理解为对农业农村部门“负责农民承包地改革和管理有关工作”的授权。

（二）关于破坏耕地种植条件

1.《自然资源部清单》:自然资源部门为破坏耕地种植条件执法主体

根据《自然资源部清单》,序号2“对占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的行政处罚”，实施主体为国家级、省级、市级、县级自然资源主管部门。该事项备注特别明确；“第七十四条中‘对因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的处罚’不属于自然资源处罚事项”。

据此，《自然资源部清单》采用“排除法”,认为除“对因开发土地造成土地荒漠化、盐溃化的处罚”以外，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂等，破坏种植条件的，均由自然资源部门管辖。据此，自然资源部门的职责可用公式化的方式直观地表现出来：“自然资源部门涉及第七十五条的职责=违法破坏种植条件进行处罚”。

但是，上述规定又与《土地管理法释义》不一致。该书认为：“土地管理法第62条第7款规定：‘国务院农业农村主管部门负责全国农村宅基地改革和管理有关工作。’目前，农业农村部门正在牵头探索建立各部门、县乡人民政府等相关主体参与的宅基地联合监管机制。如果涉及宅基地管理和执法，则由农业农村主管部门等相关执法部门追究责任。”用公式方法表达即为：“自然资源部门涉及第七十五条的职贵=违法破坏种植条件的处罚+因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的处罚-宅基地管理和执法”。如前所述，有关农村宅基地改革和管理应当与2019年《土地管理法》第75条无涉，因此《土地管理法释义》观点显然有误。

2.《农业农村部目录》：农业农村部门负责“涉及农业农村部门职责的行政处罚”

根据《农业农村部目录》，序号222“对非法占用耕地等破坏种植条件，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化行为涉及农业农村部门职贵的行政处罚”,实施主体为农业农村主管部门，设区的市或县级。

据此，《农业农村部目录》采用“关联法”,认为农业农村部门负责“涉及农业农村部门职责的行政处罚”；至于具体包括哪些处罚未作界定，实践中并无操作性。

3.破坏耕地种植条件的职能管辖分歧在于农民承包地

农民承包地是指农村集体经济组织成员依法承包的由本集体经济组织发包的农村土地。根据《农村土地承包法》第3条、第12条规定，国家实行农村土地承包经营制度。县级以上地方人民政府农业农村、林业和草原等主管部门分别依照各自职责，负责本行政区域内农村土地承包经营及承包经营合同管理。

实践中，非法建窑、建坟或者建房、挖砂等违法行为所占用的耕地多为农民承包地。对于违法将承包地用于非农建设的情形，《农村土地承包法》第63条规定：“承包方、土地经营权人违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关主管部门依法予以处罚。承包方给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止，并有权要求赔偿由此造成的损失。”然而实践中对于“县级以上地方人民政府有关主管部门”的认识存在分歧。有观点认为“承包方未履行土地管理法规定的批准手续或者采取欺骗手段骗取批准，将承包地用于非农建设的，应当依照土地管理法的规定，由县级以上地方人民政府自然资源行政主管部门给予处罚”。另一种观点则认为：“对于承包方、土地经营权人违法将承包地用于非农建设的，县级以上地方人民政府有关主管部门有权依法予以行政处罚，即行政机关对违反国家土地管理制度的违法行为人，依法给予行政制裁。”后者同样采用了“关联法”,未作具体界定。

笔者赞同后者观点，即以建窑、建坟或者建房、挖砂等方式违法将承包地用于非农建设的，应由自然资源部门依法查处。具体而言，有四方面原因：一是《农村土地承包法》对农业农村部门的职责定位是“农村土地承包经营及承包经营合同管理”,未明确授权其查处“违法将承包地用于非农建设的”行为；二是2019年《土地管理法》第62条、第78条对农业农村部门负责“农村宅基地改革和管理”进行了直接且明确授权，而对“农民承包地改革和管理”则未然；三是《自然资源部清单》已经对占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂等破坏种植条件的行政处罚“照单全收”；四是实践中农民承包地占了耕地的绝大部分，笔者曾设想“实行承包经营的农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地，由农业农村部门主管；林地、草地，由林业和草原部门主管。未实行承包经营的耕地，则由自然资源部门主管”，果真如此，又超出农业农村部门能够承接的限度，形成“喧宾夺主”局面，且易形成条块分割和监管机构碎片化。

不容回避的是，上述观点的成立又将导致2019年《土地管理法》第75条赋予农业农村部门的管理职责“空转”的困境，这一问题可在未来通过立法解释或者法律修改的方式予以弥补。

（三）关于因开发王地造成土地荒漠化、盐溃化

如前所述，《自然资源部清单》备注将“因开发土地造成土地荒漠化、盐溃化的处罚”从自然资源处罚事项中移出，明确其“不属于自然资源处罚事项”，但究竟属于哪一类处罚事项却是“未知数”。有观点认为其“属于农业农村部门处罚事项，也就是农业农村部门负责耕地质量”，笔者不予赞同。理由：

1.生态保护修复事权由生态环境部门负责

中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《生态环境部职能配置、内设机构和人员编制规定》第3条规定：“生态环境部贯彻落实党中央关于生态环境保护工作的方针政策和决策部署，在履行职责过程中坚持和加强党对生态环境保护工作的集中统一领导。主要职责是：……(六)指导协调和监督生态保护修复工作……监督野生动植物保护、湿地生态环境保护、荒漠化防治等工作……”据此，荒漠化防治等生态保护修复事权由生态环境部门负责。

2.国家层面，“因开发土地造成土地荒漠化、盐溃化”已列人生态环境保护综合行政执法事项指导目录

根据《生态环境保护综合行政执法事项指导目录(2020年版)》(以下简称《生态环境部自录》)，序号165“对因开发土地造成土地荒漠化、盐溃化的行政处罚”，实施主体为设区的市生态环境主管部门，实施依据为《土地管理法》第75条。显然，生态环境部已认可“因开发土地造成土地荒漠化、盐溃化的行政处罚”属于生态环境部门职责范围。至此，2019年《土地管理法》第75条演绎出第三个执法主体生态环境部门。但是，该条规定的执法主体是“县级以上人民政府自然资源主管部门、农业农村主管部门等”，未对生态环境部门进行明确授权。若将其中的“等”理解为“等外”,从法理上可以自圆其说，但如何在“三驾马车”的复杂背景下厘清各方参与主体职责实在是“难于上膏天”。

3.地方层面，“因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化”职能归属迥异

比如，根据四川省生态环境厅《关于印发<四川省生态环境保护综合行政执法事项指导目录〉的通知》，序号155“对因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的处罚”,责任部门为生态环境主管部门，第一责任层级为设区的市、自治州，与《生态环境部目录》保持了一致。但山东省生态环境厅《关于印发山东省生态环境保护综合行政执法事项目录清单(2020年版)的通知》则未作规定，应予明确。

四、关于向乡、镇人民政府(街道办事处)赋权

近年来，北京市实施“街乡吹哨、部门报到”改革，进一步推进行政执法权限和力量向基层延伸和下沉，获得中央肯定。2019年1月31日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于推进基层整合审批服务执法力量的实施意见》，对基层综合执法体制机制进行重大调整。此后，各地赋权改革方兴未艾，一些地方已将农村村民非法占用土地建住宅纳人赋权范围。

（一）短时间、大面积赋权或者委托执法，映射农村宅基地管理制度设计存在问题

农业农村部门接管农村宅基地管理职责仅16天，江西省即印发《赋予乡镇(街道)首批县级审批服务执法权限指导目录》，将包括对宅基地违法违规行为进行监督检查在内的98项权限赋予乡镇认领实施。嗣后，广东等省相继采取类似举措，赋权改革貌似“规定动作”。云南省则实行委托执法，省农业农村厅、自然资源厅《关于建立联审联管机制加强农村宅基地管理工作的指导意见》提出：“有条件的县(市、区)可报经同级人民政府同意后，委托乡(镇)人民政府开展辖区内农村宅基地违法行为行政执法惩处试点工作。”

笔者认为，短时间、大面积实施赋权改革或者委托执法，映射出农村宅基地管理制度自身设计的合理性问题。溯源细观，在1998年以前，农村村民非法占用土地建住宅的行政执法主体曾经为乡(镇)人民政府；1998年至2019年，调整为县级以上人民政府土地主管部门；2020年1月1日后，划归县级以上人民政府农业农村主管部门。既然乡(镇)更便于管理，为何不直接授权乡(镇)？而且，农村宅基地由乡(镇)人民政府审核批准，相关违法行为却由农业农村部门查处，相关制度设计本身的合理性有待推敲。

（二）按照“凡属重大改革都要于法有据”要求，赋权不能突破法律底线

实践中，有的地方赋权的合法性尚有进一步讨论的空间。如广东省发布公告：“根据《行政处罚法》《行政强制法》《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》，现就农村村民非法占用土地建住宅行政执法权有关事项公告如下：一、将《土地管理法》第七十八条规定的行政处罚权，以及与该行政处罚相关的行政检查、行政强制措施权，调整由乡镇人民政府(街道办事处)行使，跨行政区域的案件和县级以上人民政府及其行政主管部门认为影响较大的案件除外……”，据此，该省调整农村村民非法占用土地建住宅行政执法权系按照相对集中行政处罚权的相关规定进行。

但是，根据原《行政处罚法》第16条、第20条，《行政强制法》第17条以及《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》,集中行使行政处罚权的主体应当为县级以上地方人民政府的行政机关。乡镇人民政府(街道办事处)显然不是县级以上地方人民政府的行政机关。而且，相对集中行政处罚权与赋权系不同性质、不同渊源的制度，在新《行政处罚法》中，相对集中行政处罚权在“第三章行政处罚的实施机关”中，赋权在“第四章行政处罚的管辖和适用”中，二者不可混滑。

（三）精准、审慎赋权，稳步推进农村村民非法占用土地建住宅执法权向基层延伸和下沉

首先，应当对能否赋权进行论证。中办、国办印发的《关于推进基层整合审批服务执法力量的实施意见》(以下简称《实施意见》)明确提出要“按照依法下放、宜放则放原则，将点多面广、基层管理迫切需要且能有效承接的审批服务执法等权限赋予乡镇和街道，由省级政府统一制定赋权清单，依法明确乡镇和街道执法主体地位”。《行政处罚法》(修订草案)第22条第2款规定：“省、自治区、直辖市根据当地实际情况，可以决定符合条件的乡镇人民政府、街道办事处对其管辖区域内的违法行为行使有关县级人民政府部门的部分行政处罚权。”新《行政处罚法》第24条第1款修改为：“省、自治区、直辖市根据当地实际情况，可以决定将基层管理迫切需要的县级人民政府部门的行政处罚权交由能够有效承接的乡镇人民政府、街道办事处行使，并定期组织评估。决定应当公布。”其中，“根据当地实际情况”“基层管理迫切需要”系点睛之笔，契合了《实施意见》的要求。农村村民非法占用土地建住宅执法政策性较强，赋权时应当负责任地考量相关因素，审视是否“基层管理迫切需要”，是否“能够有效承接且符合条件”，等等。

其次，不能简单复制、敷衍了事。作为赋权改革的样本，北京市下放的431项行政执法职权包含“原由城管执法部门行使的违法建设的全部行政处罚权、行政强制权”，但此举建立在“全市各区的城管执法监察局已将共计332支街乡执法队，由‘区城管执法监察局统一管理’调整为‘以街乡为主的双重管理’，6454名编制划至街乡，16个区全部实现一线执法人员比例不低于90％目标”基础上。“责权利”“人财物”宜与赋权通盘考虑，否则极易形成“小马拉大车”格局，执行效果大打折扣。

结语

《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若于重大问题的决定》提出，要“推进机构、职能、权限、程序、责任法定化，使政府机构设置更加科学、职能更加优化、权责更加协同”。2019年《土地管理法》涉农土地违法行为职能管辖调整引发的争议及其对执法实践产生的影响，与推进国家治理体系和治理能力现代化的要求不相符合，亟须引起有关方面重视。本文从宏观维度、实践层面直面问题并进行客观分析，提出化解设想建议，以期为尽快取得共识、定分止争尽绵薄之力。