《昆明会议纪要》解读九：数量说、入口说、折算说、扩大例外情形

毒品数量问题和毒品含量问题是毒品犯罪案件中不可回避的两个极其重要的问题。毒品数量多少决定着量刑，毒品含量高低影响着量刑。故无论是《大连会议纪要》《武汉会议纪要》，还是《昆明会议纪要》，均对上述问题做出明确具体规定，但有些区别。

一、共性问题

（一）坚持“数量说”

上述三个会议纪要均规定，一般将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度。涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可酌情考虑。

上述规定呼应了刑法第三百五十七条第二款“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”之规定。

司法实践中基本上也是这样适用的，凡是毒品数量达到法定刑起刑点了，量刑就不能低于起刑点，无论含量高低。笔者遇到过一件贩卖合成大麻素烟油的案件，被告人家里查获了一壶烟油检出MDMB-4en-PINACA成分，含量为0.0613%，净重703.57克，虽然被告人仅卖了一支含有MDMB-4en-PINACA成分的“上头”电子烟，一审法院还是判处被告人十五年有期徒刑，根本没有考虑含量。

（二）坚持“入口说”

《昆明会议纪要》《武汉会议纪要》均规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩毒数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。也就是说认定贩毒数量以被告人买入的毒品数量计算，不以实际贩卖的毒品数量计算，这就是“入口说”。

显然，上述规定不符合刑法的关于交易的基本理论，但确实有利于严厉打击毒品犯罪，这有点类似“以贩卖为目的购买毒品为贩毒既遂”之通说。

（三）坚持“折算说”

所谓“折算说”通俗地说查获不同的毒品，能折算成海洛因的，就尽量折算，这样便于量刑。

关于折算标准，首先，刑法第三百四十七条规定了鸦片、海洛因和甲基苯丙胺三种毒品的定罪量刑数量标准；2016年4月11日起实施的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》规定了三十一种不同种（类）毒品的定罪量刑数量标准；

其次，国家食药总局颁布的《非法药物折算表》以及国家禁毒委发布的部分非药用类麻醉药品和精神药品依赖性折算表也是各级法院在毒品犯罪案件中对被告人定罪量刑时参考的折算标准。

二、区别问题

（一）《昆明会议纪要》将“折算”分为三个层次；删除《武汉会议纪要》规定的“其他规范性文件”

1、“三个层次”的划分

第一个层次是刑法、司法解释规定定罪量刑数量标准的，按照相关标准定罪量刑；

这个层次的定罪量刑数量标准法律效力是最高的，直接适用，优先适用，因为这是法律、司法解释规定的。

第二个层次是刑法、司法解释没有规定定罪量刑数量标准的，参考已有折算标准，综合考虑其毒害性、滥用情况、受管制程度、纯度及犯罪形势、交易价格等因素，依法定罪量刑。

这个层次的折算标准法律效力较低，如上所述，国家食药总局发布的《非法药物折算表》、国家禁毒委发布的《合成大麻素类物质依赖性折算表》及该委发布的其他非药品类麻醉药品和精神药品依赖性折算表，各级法院参考执行，同时必须考虑上述其他因素。

司法实践表明，虽然这个层次的折算标准供法院参考，但该折算标准不会影响起刑点，折算后到了某个法定刑的起刑点，法院只能在起刑点以上判处刑罚，上述其他因素仅影响刑罚高低，毒害性大、滥用情形严重、纯度高、交易价格高、可以判处重一些，反之，可以判处轻一些，但再轻不会低于起刑点，再重不会超过对应法定刑最高点。

第三个层次是既没有刑法、司法解释规定的定罪量刑数量标准，也没有折算标准，就应当委托有关专业机构确定涉案毒品的致瘾癖性、毒害性、纯度等，综合考虑其滥用情况、受管制程度及犯罪形势、交易价格等因素，依法定罪量刑。

该规定的适用在司法实践中较为少见，笔者估计主要原因是法官案件多，有审限限制，能在审限内判掉的就尽量判掉；委托专业机构搞既花费时间，又花费经费。比如，合成大麻素类案件，自2021年7月1日整类列管后，合成大麻素类物质依赖性折算标准发布前，法院一般是轻判，没有听说哪家法院委托专业机构评估分析的。

2、删除《武汉会议纪要》规定的“其他规范性文件”

《武汉会议纪要》规定，对于刑法、司法解释或者其他规范性文件明确规定了定罪量刑数量标准的毒品，应当按照该毒品与海洛因定罪量刑数量标准的比例进行折算后累加。

《昆明会议纪要》删除了上述规定中的“其他规范性文件”，笔者认为这样是合理的。毕竟刑法、司法解释法律效力明显比其他规范性文件高。

（二）《昆明会议纪要》强化了对未查获毒品实物情形的处理意见

1、根据在案证据认定毒品数量情形

《昆明会议纪要》规定，根据现有证据能够认定被告人实施了毒品犯罪，但未查获毒品实物的，应当根据在案证据依法认定毒品数量。有确实、充分的证据证实毒品交易金额和单价的，可以据此认定毒品数量。

笔者认为，司法实践中，现有证据往往是上下家供述、微信聊天记录、银行流水、快递信息、车辆轨迹信息以及监控等。事实上，上下家交易的究竟是不是毒品，是什么毒品，含量多少，没有鉴定文书予以证明。根据上述规定，就按照真毒品处理。

2、无法根据现有证据认定涉案毒品具体数量的情形

《昆明会议纪要》规定，无法根据现有证据认定涉案毒品具体数量的，可以在事实部分客观表述毒品交易的金额、次数或者制毒原料的数量等，表明其实施毒品犯罪的情节、危害。

显然，上述规定遵循了实事求是的处理方法。

《昆明会议纪要》还规定，对于未查获实物的甲基苯丙胺片剂、MDMA片剂等混合型毒品，可以根据在案证据证明的毒品粒数，参考相关案件中查获的同类毒品的一般重量计算毒品数量。

《昆明会议纪要》将《武汉会议纪要》规定的“参考本案或者本地区查获的同类毒品的平均重量计算出毒品数量”改为“参考相关案件中查获的同类毒品的一般重量计算毒品数量。”

笔者认为这不仅仅是文字的更改，《昆明会议纪要》的上述规定更有利于法官操作认定，减少对法官不必要的约束。

三、《昆明会议纪要》扩大了两种例外情形适用范围

《武汉会议纪要》规定，办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度，但司法解释另有规定或者为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态的除外。

《昆明会议纪要》将上述“为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态”修改为“为了逃避查缉等临时改变毒品常规形态”，后者扩大了适用范围，不局限于运输环节，也可以适用于走私环节、甚至贩卖环节、非法持有环节，当然前提是为了逃避查缉等情形。笔者遇到过一件海关在入境的洗发水中检出了可卡因成分的案例，可卡因正常的形态是固态，走私人员为了逃避查缉，就将可卡因溶解在洗发水中。

综上所述，《昆明会议纪要》坚持了“数量说”、“入口说”和“折算说”，也发展了折算三个层次，强化了未查获毒品实物处理意见，扩大了例外适用情形。