北京经济犯罪辩护律师：打击非法集资犯罪，当宽则宽，宽严相济

北京经济犯罪辩护律师：打击非法集资犯罪，当宽则宽，宽严相济

为“保护社会公众合法权益，防范化解金融风险，维护经济秩序和社会稳定”，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪等一众罪名一直冲在打击非法集资犯罪活动的最前线。

非法集资活动最易触发的罪名就是非法吸收公众存款罪，而一旦将资金隐匿、挥霍等，具有了非法占有的目的，则触发集资诈骗罪。前述二罪名已经成为融资的紧箍咒，凡是“未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定”而向社会公众集资的行为，总会被认定为具有非法性的特征，进而对其定罪处罚。

非法吸收公众存款罪是典型的法定犯，对其定罪除了以前置的行政法律规范为定罪依据，刑事违法性也是极其重要的、核心的法律依据。没有刑事违法性就不构成刑事犯罪。

非法性并不能一概而论，不应当是模糊不清的概念。司法实践中所述的“未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金”的论述过于概括。如果要实现刑法的教育功能，防范非法集资，除了法律规定，司法最重要。其能够给行为人和社会公众以更形象的法律宣传。刑罚的目的不仅仅是打击犯罪，预防和教育功能更加重要。由此，在司法判决中，充分阐述“非法性”的具体依据和表现尤为重要。

对于司法者而言，确实面临着无需对非法性论证的现实状况，因为绝大多数企业根本没有经过金融许可，显而易见，根本不需要论证。但是，如果不充分说明就不能消除行为人及其家属的疑虑，社会公众由此而来的恐慌也就难以消弭。所以，宣判后的释法说理工作或者发布指导案例应当更加重视。

在辩护时，除了常见的主从犯、犯罪数额、单位犯罪以及减少危害的退赃退赔等角度之外，核心还是在于非法性的审查。

非法性是客观存在，但因其为法定的存在，并非所有人都能认识到。比如在传统的集资模式下，口口相传者并非都能清醒认识，尤其是年长者或者文化程度有限者。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定，“四、关于主观故意的认定问题—认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。”这条规定不能成为一纸空文，不能仅仅以行为人任职时间长就必然得出其具有犯罪故意。

另外，在针对一般员工的案件中，应当重点审查违法性认识的有责性审查。犯罪故意与违法性认识应当着重阐述，犯罪故意中的认识因素强调对于客观事实的认识。而违法性认识则是强调刑事违法性。一般的工作人员不会非常清晰地认识到此种行为的刑事违法性。比如很多人自己也参与投资而成为集资参与人，这一点就可以印证。

因本罪是涉众型案件，涉众除了面向的社会公众众多，参与集资活动的工作人员也非常多。在采取口口相传等传统方式集资的案件中，存在文化程度较低、年龄较长等特点。此类人员往往也会“投资”或者“存款”，对于此类的行为人，很难认定其就具有犯罪故意，更不要说违法性认识的问题。

对于此类人员，可以将其因客观上参与了犯罪活动的收入定义为违法所得进行追缴。但是，其是否具有犯罪故意，以及是否具有刑事违法性认识应当重点审查。在非法吸收公众存款罪已经有“口袋化”的趋势下，尽量减少对所涉人员的犯罪认定。

刑法的谦抑性在涉众型案件中应当更加理性，更加克制，避免刑事打击泛化，在能够实现有效打击犯罪的情形下，尽量减少对社会生活的冲击。当然，在个案中需要区别对待，比如已经因非法集资活动受过行政处罚或者刑事处罚的，则另当别论。当严则严，宽严相济。