李勇：从行为性质与罪数理论角度判断

作者：李勇

单位：江苏省南京市人民检察院

对于这类案件的行为定性，关键在于把握两点：一是按照是否属于市场行为进行判断，二是按照罪数理论进行判断。

在触犯数罪名的情况下，关键看一个罪名的构成要件能否充分评价案件事实，以此决定适用想象竞合还是法条竞合。

对于以低价普通白酒冒充高价知名白酒销售案件的定性，关键在于把握两个要点：一是按照是否属于市场行为进行判断，二是按照罪数理论进行判断。

按照是否属于市场行为进行判断。诈骗罪是财产犯罪，保护的是个人法益；而销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪均属于破坏市场经济秩序犯罪，保护的对象是市场交易秩序这一集体法益，属于破坏行政犯，需要考虑前置行政法规。如果行为人不具有市场经营主体资格，故意以低价普通白酒冒充高价知名白酒且针对特定人进行买卖，该行为属于典型的诈骗行为，不存在同时触犯销售假冒注册商标的商品罪或销售伪劣产品罪的问题。如案例一中孙某并非市场经营主体，行为人针对孙某“点对点”实施诈骗，符合诈骗罪的构造。因此，对于非市场主体实施的“点对点”诈骗案件，无须考虑罪数关系，可直接认定为诈骗罪。

按照罪数理论进行判断。如果行为人借助营业向不特定市场交易参与人实施以低价普通商品冒充高价知名商品的销售行为，就涉及诈骗罪与销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪的罪数关系问题。比如，案例二中被告人采用灌装低价普通白酒的方式，批量生产假冒知名白酒进行销售。在这种情况下，低价普通白酒本身质量合格，不存在掺杂掺假、以不合格冒充合格的问题，根据《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）规定，以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品属于“以次充好”。同时，以低价普通白酒冒充高价知名白酒，触犯了销售假冒注册商标的商品罪，属于一行为触犯数罪名，系想象竞合，根据《解释》第10条规定，销售伪劣产品同时构成侵犯知识产权犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。实际上，真正难以厘清的是销售假冒注册商标的商品罪与诈骗罪之间的关系，到底是想象竞合还是法条竞合？

笔者认为，两者区别的根本标准在于一个罪名的构成要件能否充分评价案件事实。法律适用的过程就是将事实与构成要件规范对应的过程，在触犯数罪名的情况下，如果一个罪名的构成要件能够完全含摄全部案件事实，就属于单纯的一罪，如果法条之间存在逻辑上的交叉、包容关系，就是法条竞合；如果一个罪名的构成要件不能完全含摄全部案件事实，需要动用另一个罪名时，就是数罪，在只有一个行为的情况下，就属于想象竞合，系科刑的一罪。

以普通低价白酒假冒高价知名白酒销售，既有欺骗的事实，也有假冒注册商标的事实，销售假冒注册商标的商品罪的构成要件既能评价假冒商标商品的行为，也能评价欺骗行为，因此，属于单纯的一罪。这是其一。其二，诈骗罪与销售假冒注册商标的商品罪法条之间存在逻辑上的交叉关系，诈骗罪构成要件是虚构事实、隐瞒真相；销售假冒注册商标的商品罪构成要件是冒充他人注册商标的商品进行销售，这里的“冒充”本质上是虚构事实、隐瞒真相，可见，两罪法条之间在逻辑上存在交叉关系。因此，上述行为属于法条竞合，应适用特殊法条，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。反之，如果定诈骗罪，就只能评价虚构事实、隐瞒真相的事实，而无法评价假冒注册商标的事实，故不属于想象竞合，不能从一重处以诈骗罪处罚。其三，销售假冒注册商标的商品罪与诈骗罪之间的法条竞合属于交叉关系。所谓交叉关系是指一个法条所规定的构成要件与另一个法条所规定的构成要件部分的重合，在重合的范围内适用其中一个法条就可以充分评价，即在行为人使用冒充商标进行欺骗的范围内存在重合。其四，罪数论和竞合论都是为了实现合理量刑。对于以低价普通商品冒充高价知名商品批量向市场不特定对象销售的行为，如果认为系想象竞合按照诈骗罪处罚，必然会达到数额巨大标准，动辄判处十年以上甚至无期徒刑，导致量刑不平衡，同时还会导致销售假冒注册商标的商品罪唯一适用空间仅仅为“知假买假”，这显然是不合适的。

（文章摘自《检察日报》2023年11月11日）

宋开诚，上海市律师协会刑事辩护专业认证律师
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