盘活烂尾楼被指控非法集资？背后的法律逻辑是什么？

作者：

曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所 高级合伙人 暨非法集资案件辩护与研究中心主任

（如需转载，请私信或联系作者本人获得授权）

导语：

预售房屋与非法集资的关系是什么？目前的法律规定在哪里？合伙投资和非法集资的关系是什么？

（本文涉及大量的非法集资类犯罪法律专业问题的讨论，并非新闻信息整理，枯燥无味， 对 法律不感兴趣者慎读。）

正文：

一对夫妻 （徐庆利夫妇） 投资近2000万元盘活烂尾楼 ，但是被人举报涉嫌非法吸收公众存款罪，因此相关人员被 刑事拘留。 （被检察院不批捕 而 改为其他强制措施）。

根据媒体（南风窗等）报道，警方指控他们涉嫌非法吸收公众存款，主要是因为他们通过预售房屋获取投资一事。根据当事人的表述：“因为我们也有投资人或者合伙人，那批（一万平米）房子网签备案后，我们就把部分房屋转给了合伙人，当作他们的投资保障。不然他们怕风险，不敢投资。”

从法律角度分析，这种行为，到底和非法吸收公众存款，非法集资关系多大？

非法吸收公众存款罪属于非法集资类犯罪中最典型和基础的犯罪模式，是指未经依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。

预售房屋与非法集资的关系？

对于本次媒体报道的徐庆利夫妇案件而言，他们的行为要构成非法吸收公众存款，关键问题在于，他们是否面向不特定的公众，承诺保本付息的吸收资金。比如通过假装销售房屋，面向不特定公众出售类似保本理财产品融资计划，比如购房获得全额返还本金+利息的行为。

无罪的情形：

但是，这种行为，并不包括开发商或者改造方自己通过非公开渠道向亲友/合作伙伴筹集的资金，比如张三想改造某个烂尾楼项目，资金不足，就向自己的生意合作伙伴李四借款1000万，约定利息，后来改造项目获得进展，张三将部分项目产权作为抵押给李四；或者张三通过专业投资机构，获得多轮风险投资，各方甚至还签订了类似风险回购协议（实际上就是一种变相的保本付息承诺），保证投资人的利益。

这些行为中，张三都是融资行为，甚至都有保本付息的承诺，但是是否构成非法吸收公众存款？不构成，因为这两种行为，都不涉及对于不特定公众的吸收资金行为，也都不是通过公开宣传来进行的融资，张三和李四属于亲友关系，和专业投资机构属于商业合作关系，亲友和特定的风险投资机构都不属于不特定对象，都属于特定的对象（只不过，亲友和投资机构，区分是否“特定”，有不同的标准，前者是关系标准，后者是投资能力标准）。

需要注意的是，可以看出，构成非法吸收公众存款的条件，就在于融资行为当时是否合规合法，而有些观点认为的是否具有预售资格，是否备案，是否具有改造/盘活/开发地产的资质等等，都与融资行为本身没有直接关系，不能作为非法吸收公众存款罪的入罪条件。

定罪的情形：

假设，张三资金不足想开发或者盘活烂尾楼项目，既没找亲友，也没有找投资机构，而是通过公开宣传的方式，面向不特定的公众，承诺高息诱惑，吸引部分群众投资，未来许以高利回报，从而筹得资金进行地产开发，此时，张三的行为就会涉嫌面向不特定的公众吸收公众存款。因为其行为同时满足公开性（公开宣传），社会性（针对不特定公众融资），利诱性（承诺高息回报）非法性（不具有合法的融资资质或者未经有关部门许可）。

特殊的情形：众筹

还有一种情形，张三开发烂尾楼项目，缺乏资金，向烂尾楼的消费者提前销售，当时因为没有预售资质等问题，与消费者签订投资协议，消费者前期作为投资人投入资金合作开发项目，后期烂尾楼改造结束，投资人获得项目产权。当时，双方并没有签订任何形式的回购协议，即项目即便开发不成功，投资人投入的资金，也需要自负盈亏。

此时，虽然张三的行为涉嫌面 向 公众融资，但是不存在 保本付息承诺。

实践中，的确存在预售房屋进行非法集资活动的案例，但是这些行为都有两个一致的特点，第一，都是针对不特定的消费者或者公众进行销售，从而实现面向不特定公众融资的目的；第二，都有承诺保本付息，把房屋的购买者异化为存款类产品的投资者，把消费行为 异化为投资行为 。

在这类案件中，涉案的地产销售方或者开发者，会跟购房者签订一个明确的保本付息的承诺条款，比如购房者支付房款后，不仅获得房屋的所有权，还可以定期获得购房款的返利或者返款，由此，购房者的消费行为，就异化成了一种保本的投资行为 。 购房款在支付后可以分期获得返还，还能获得房产一套，比如一些常见的定罪案例会采用售后返租，出售返本的模式，这些模式实际上，和现实中合法的有奖销售，售后返租非常类似，但是一定被认定为不以销售房产为主要目的或者真实内容，而是以吸储融资为主要目的，刻意的针对不特定的公众销售房产 。 比如小区的房产只有200套，但是购买房产的人数远超此数量，或者大量的消费者通过拼单/合买的方式，多人购一套，目的就是为了获得相关的返利或者还本，此时，就可以认定该类销售不具有房产销售的真实内容，就会被认定涉嫌非法集资。

对于此类情况，《 最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》有过专门的规定，其第二条第一款规定“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；”

因此，对于本次媒体报道的徐庆利夫妇案件而言，对于其融资细节的报道，并不多，我们也只是借此报道进行一些法律上的讨论，传播更多关于非法集资的知识。

（撰文：广东广强律师事务所合伙人/金融犯罪辩护中心主任曾杰律师，写于2023年11月21日）

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