王利明：仲裁协议效力的若干问题

王利明

本文系中国人民大学重大课题“民法典新规则研究”

摘要

对仲裁协议效力的扩张现象，应当秉持审慎的态度，并由法律法规和相关司法解释对其作出明确规定。在债权全部或部分让与的场合，应当区分受让人是否知情，进而认定仲裁协议能否对其产生拘束力，在其知情的情形下，法律不宜承认受让人享有拒绝权，以平衡受让人和债务人的保护。在债权人代位权诉讼中，应当区分不同情形，准确认定代位权诉讼与仲裁协议之间的关系。

在未生效合同中，即便合同未生效，也应承认仲裁条件效力的独立性。

在多层次争议解决条款的效力判断上，应当充分尊重当事人的意思，如果争议解决前置程序清晰、明确且具有可操作性，则未经前置程序不得仲裁。

关键词

仲裁协议　仲裁程序　债权让与　代位权　多层次争议解决条款

目 录

一、关于仲裁协议效力的扩张

二、债权全部或者部分转让时仲裁协议的效力

三、未生效合同中仲裁条款的效力

四、仲裁协议对代位权行使的影响

五、多层次争议解决条款的效力与适用

六、关于“仲裁不成，可向法院起诉”约定的效力

结语

作为仲裁程序启动的前提性条件，仲裁协议的效力问题关系成为仲裁实践中备受关注的焦点。尤其是在仲裁协议与债权让与、代位权诉讼等与实体问题交织，或仲裁协议本身约定不甚明确时，就会引发实践中关于仲裁协议效力争议，而效力争议会影响法律适用统一效果。因此，本文拟针对上述情形，围绕仲裁协议的效力问题展开探讨。

一、

关于仲裁协议效力的扩张

仲裁协议原则上仅约束协议签署的当事人，而不能约束第三人，这是因为，基于意思自治而形成的仲裁协议原则上应当仅在作出该意思表示的当事人之间发生效力，因而，仲裁协议自然也应当坚持合同相对性，从原则上说，仲裁协议只对合同条款的当事人发生效力，对于第三人并不具有约束力。这一点在比较法上也得到了普遍承认，例如美国许多联邦法院认定仲裁条款对当事人的纠纷解决方式具有一定的限制，因此，仲裁条款不能当然地对受让人或者其他第三人产生约束力。

仲裁协议效力扩张的典型的情形主要包括：一是在主体发生分立、合并的情形下，将发生权利义务的概括移转，受让人受到原合同中仲裁条款的约束。二是法定继承中，继承人应当概括承受被继承人的权利义务关系，也应当受到被继承人与其债权人或者债务人所达成的仲裁协议的约束。三是利益第三人合同中，第三人通过合同在当事人之间享有权利或承担责任的场合，因此利益第三人合同中的第三人和债权让与中的受让人，都需要受到仲裁协议的约束。四是代理人签订的仲裁协议可约束委托人或者被代理人、原合同的仲裁条款可以约束补充协议的当事人、提单中的仲裁条款可以约束提单持有人等。五是在债权转让中，原债的当事人签订的仲裁协议条款，在债权让与给受让人的情形下，如果受让人对该仲裁协议是知情的，其就应当受到该仲裁协议的约束。从这些扩张的情形中可以看出，它们都是因为法律法规的规定，使得合同权利义务发生移转或变动，受让人变动也会相应的受到原合同中仲裁条款的约束。

我国现行立法目前并未对仲裁协议的效力扩张作出明确规定，但是相关司法解释也规定了例外情形，例如，最高人民法院2006年发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（以下简称《仲裁法解释》）第8条对权利义务主体变更时的效力扩张进行了规定，第9条则对合同转让情形下的效力扩张进行了规定。从这些规定可以看出，《仲裁法解释》在承认仲裁协议效力相对性的基础上，针对主体合并、分立的情形，承认了新主体自动承受仲裁协议效力的规则；同时，在债权转让中，该司法解释也承认了仲裁协议效力可扩张至受让人的规则。除当事人另有约定，或受让人拒绝外，仲裁协议均可适用。

需要指出的是，上述例外情形毕竟突破了仲裁协议效力相对性的原则，法律应当对此作出明确规定，仲裁协议的相对性涉及第三人程序性权利的保障问题，关系重大，不能随意扩张解释，否则会使第三人不当卷入仲裁，课以其参与仲裁的义务，甚至被不当认定承担责任。因此，对于仲裁协议效力相对性的例外情形，通过法律对此作出明确规定，可以使当事人对争议解决的方式具有合理预期性，并能防止引发纠纷。

二、

债权全部或者部分转让时仲裁协议的效力

所谓债权转让，是指合同债权人通过协议将其债权全部或部分地转让给第三人的行为。合同债权在性质上是财产权，具有可转让性。但在债权转让的情形下，仲裁协议的效力在实践中经常发生纠纷，从债法的一般规则来看，在债权让与中，原债权债务协议中约定的仲裁协议条款是否自动约束受让人，对此存在不同观点。比较法上确有一种观点认为债权转让存在自动转让理论。该观点认为，在债权转让的情形下，受让人应当知道仲裁条款的存在，因此，只要其接受转让的债权，其自然也应当接受仲裁条款，即便因为原债权人向其隐瞒了仲裁条款的存在，其事后可以向原债权人主张违约责任。但也有观点认为，在债权转让的情形下，不应当承认仲裁协议当然对受让人产生效力，而应当赋予受让人拒绝权，以防止因为仲裁协议当然生效，导致对于受让人的损害。如果受让人在合理期限内未作出拒绝仲裁协议的意思表示，才可以推定其愿意受到原仲裁合意拘束。债务人、受让人均可以通过拒绝权的放弃或行使才能体现仲裁协议的相对性，尊重各自的真实意愿，防止因债权全部或者部分转让时可能受到的损害。

相关司法解释对该问题的规定存在矛盾，《仲裁法解释》第9条规定：“债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。”从该规定来看，其赋予了受让人明确反对的权利，实际上承认了其享有拒绝权。但2015年的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第33条规定：“合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。”从该规定来看，其并没有承认受让人的拒绝权。笔者认为，相比较而言，《民事诉讼法解释》的规定更为合理。依该规定，只要受让人知道仲裁协议，而仍然受让债权，其就应当受到仲裁协议条款的约束，只有在受让人不知道仲裁协议条款的情形下，则仲裁协议对其不具有拘束力。其主要理由在于：一方面，债权转让是债权人与受让人之间达成的，在债权转让中，债务人并未参与转让合同的订立，只要通知该债务人就生效，债务人对于债权的转让事实上没有办法进行控制。在受让人对仲裁协议条款知情的情形下，如果允许受让人拒绝受到该仲裁协议约束，则可能不利于保护债务人的利益。例如，在债权让与中，当事人可能约定仲裁条款旨在避免在国外诉讼的方式解决纠纷，如果改变仲裁条款，可能过分加重债务人的负担。另一方面，受让人在不知情的情形下，嗣后拒绝仲裁条款可能会对债务人的利益产生重大影响，而对于受让人而言，其可以通过对于转让协议提起违约之诉的方式获得救济。毕竟，受让人可以通过其对让与人所享有的撤销权、违约赔偿请求权等方式获得保护，但债务人的利益却可能因此受到损害。此外，在债权让与中，在受让人知道仲裁协议的情形下，如果其仍然接受债权让与，则其就当然应当受到该仲裁协议的约束，这也符合债的同一性理论。按照债的同一性理论，原债权债务关系中所产生的抗辩应当可以继续主张。而基于仲裁协议而享有的抗辩则属于可以行使的程序上的抗辩。因此，债权转让的情形下，如果受让人对仲裁协议条款知情，则仲裁协议可以自动对受让人产生效力。

受让人受仲裁协议的拘束，以其对仲裁协议的知情为前提，但如何理解知情或不知情？两个司法解释的规定并不一致，按照《仲裁法解释》第9条，所谓不知情，是指“不知有单独仲裁协议”，而按照《民事诉讼法解释》第33条，所谓不知情，是指“受让人不知道有管辖协议”。相比较而言，《民事诉讼法解释》的规定较为宽泛，而《仲裁法解释》的规定更为合理，因为在债权转让的情形下，如果原合同中约定了仲裁条款，受让人应当知道仲裁条款，即便让与人没有告知受让人，受让人也应当知道仲裁协议的存在，但是在一些情形下，由于仲裁协议可能与债权债务关系的文本相互独立，因此受让人可能根本无从知悉仲裁协议的存在。例如，仲裁协议没有在合同文本中记载，而存在于另外一份文件当中。此时，债权人在转让债权时，如果没有向受让人提示仲裁协议，在此情形下，受让人可能确实不知道仲裁协议，在受让人不知情的情形下，要求受让人必须接受仲裁条款，就意味着仲裁协议会随着债权的转让而自动对受让人生效，从而导致仲裁协议与债权的捆绑效果。这一捆绑效果很可能将带来法律风险，从而降低受让人的受让意愿，并最终不利于债权的流通。所以，为了兼顾受让人的利益，因此，《仲裁法解释》将不知情限定为不知道单独的仲裁协议是合理的。

在受让人已经知情的情形下，受让人能否和转让人之间另行通过协议改变之前的仲裁条款？两个司法解释的规定也不完全一致，按照《仲裁法解释》第9条规定：“债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定”，因此，只要转让人和受让人之间另行约定，就可以改变原来的仲裁协议。但按照《民事诉讼法解释》第33条规定：“转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。”这就是说，不仅转让人与受让人之间要另有约定，而且该约定应当取得原债务人同意，这就意味着，必须在转让人、受让人、债务人三方形成合意的情形下，才能改变仲裁条款的约定，且该条款才能够生效。相比较而言，笔者认为，《民事诉讼法解释》的规定更为合理，因为在原债权债务合同已经订立仲裁协议，且受让人已经知道的情形下，就应当对受让人产生效力，其不能另行通过订立仲裁协议的情形下改变原仲裁协议的效力，否则将剥夺债务人的程序性权利，并可能给债务人造成重大损害。

由此可见，在债权转让的情形下，关于仲裁条款的效力事实上关系到三方当事人利益的平衡问题，法律上不能仅仅考虑到受让人的利益，而忽视了债务人利益，但也不能为过度保护债务利益而忽略受让人的利益。

三、

未生效合同中仲裁条款的效力

所谓未生效合同，是指法律规定了合同生效应当满足特别的批准要件，在这些要件未被满足时合同的状态。未生效合同的典型形态是依据法律、行政法规的规定应当办理批准才能生效，而当事人并未办理批准手续的合同。可见，未生效的合同是与法律法规明确规定的审批义务联系在一起的。在实践中，有一些合同如采矿权、探矿权的转让，从事证券经纪、期货经纪业务，国有企业转让国有资产等合同，依照法律法规必须经过有关部门的批准方能生效。在当事人尚未办理批准手续时，合同并未生效。然而合同在未生效的情形下，仲裁协议的效力如何确定，也是一个值得探讨的问题。《民法典》第502条第2款规定：“依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。”从该规定来看，似乎仅规定了报批义务条款具有独立性，但没有明确规定仲裁条款是否具有独立性。

笔者认为，从对《民法典》该条款的解释来看，在未生效合同中，仲裁条款的效力也应具有独立性。首先，从文义解释来看，该条规定的“不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力”中的“相关条款的效力”指的就是仲裁条款和争议解决条款，如果合同中包括的仲裁条款也不能发生效力，则当事人之间对未生效合同的权利义务无法确定，一旦合同处于未生效状态，合同是否要继续履行，还是要予以解除，负有报批义务的一方是否应当拒绝报批，以及在未履行报批义务时应当承担何种责任等，需要确定。一旦有生效的仲裁条款，就不应当进行诉讼，因此，在当事人约定了仲裁条款的情形下，就应当通过仲裁条款解决争议。

其次，从体系解释来看，所谓解决争议方法的条款，是指将来一旦发生合同纠纷，应当通过何种方式来解决纠纷，该条款就包括仲裁条款。按照合同自由原则，选择解决争议的方法也是当事人所应当享有的合同自由的内容。《民法典》第507条规定：“合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。”该条中专门强调了合同不生效，其实就是针对未生效合同而作出的规定，这就确立了合同中有关解决争议方法的条款的独立性规则。具体来说，当事人可以在合同中约定一旦发生争议以后，是采取诉讼还是仲裁的方式，如何选择适用的法律，如何选择管辖的法院等，从而对合同未来发生的风险进行必要的控制。由于仲裁条款具有独立性，因此在未生效合同中，仲裁条款也应具有独立性。

第三，从目的解释来看，在合同未生效的情形下，承认仲裁条款具有独立性，有利于充分发挥解决争议方法的条款作为救济手段和解决纠纷的程序的作用。解决争议方法的条款的独立性原则可以防止当事人拖延纠纷解决程序，使纠纷得到及时、高效的解决。由于解决争议方法的条款被看作是与主合同或基础合同完全不同的协议，具有独立的性质，因此，即便合同未生效，当事人仍然可以依据解决争议方法的条款及时解决其纠纷。反之，如果该解决争议方法的条款失效，则纠纷将难以得到及时解决。

总之，在合同未生效的情形下，虽然合同未生效，当事人约定的仲裁条款仍然有效，当事人仍应当根据约定的仲裁条款解决纠纷。

四、

仲裁协议对代位权行使的影响

债权人的代位权，是指因债务人怠于行使其到期债权及与该债权有关的从权利，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权及其从权利的权利。《民法典》第535条第1款对代位权的概念作出了明确规定。由于代位权的行使涉及债权人、债务人和次债务人三方主体，因此在两方主体间存在仲裁协议时，该协议是否应当约束第三方，在实践中经常发生争议，为统一裁判规则，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》（以下简称《合同编通则司法解释（征求意见稿）》）第36条规定：“债权人提起代位权诉讼后，债务人的相对人在首次开庭前就债务人与相对人的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼。”从表面上看，该征求意见稿拟解决在有仲裁协议的情形下，一方提起仲裁后，代位权诉讼应当中止审理的问题，但其包含了较为丰富的内涵，笔者认为，其可以从如下几个方面来理解：

（一）

代位仲裁协议不能对债务人的相对人产生效力

在债务人与次债务人之间约定了仲裁协议时，如果当事人之间约定有仲裁条款，并约定代位仲裁条款规定该条款对债务人的相对人产生效力的，此时，该仲裁条款本身是有效的，但只能对签字的当事人产生效力，不能对相对人产生效力。在合同编司法解释的制定过程中，有观点认为债权人需要受到该仲裁协议的约束，并且应当通过代位仲裁的方式行使代位权。但是，《合同编通则司法解释（征求意见稿）》并没有承认代位仲裁，笔者认为，从我国现行立法和仲裁实践来看，不宜承认代位仲裁协议的效力，主要理由在于：一方面，代位权只能以诉讼方式行使。我国的代位权源自法律的直接规定，属于债权人的法定权利，法律规定债权人行使代位权只能通过法院的诉讼方式进行。从体系解释来看，《民法典》凡是允许既可以提起诉讼又可以提起仲裁的，通常会加上仲裁机构的表述，例如，《民法典》第147条规定：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”《民法典》中有13处明确规定了仲裁机构，但是《民法典》第535条使用的是“可以向人民法院”请求的表述，而并没有加上仲裁机构，这表明，立法者的立法本意是，在债权人行使代位权的情形下，只能通过诉讼的方式行使。虽然《民法典》第535条采用“可以”这一表述，但仍然无法找寻到通过仲裁程序行使代位权的立法依据。另一方面，代位仲裁存在法律上的障碍。在代位权行使中，存在两种法律关系，一是债权人与债务人之间的关系，二是债务人与次债务人之间的关系，如果当事人要约定代位仲裁条款，就意味着要允许债权人直接向债务人的相对人提起仲裁，但是仲裁条款只是在债权人与债务人之间达成的，只能约束债权人与债务人，而不能约束债权人与债务人的相对人，债务人的相对人并没有在仲裁协议中签字，因此，代位权仲裁条款不能对第三人产生效力，否则就任意扩张了仲裁条款的效力，也将严重背离仲裁的契约本质。且在仲裁中混淆了两种法律关系。因此，从这一意义上说，代位仲裁确实存在制度障碍。

（二）债权人可以通过诉讼程序行使代位权

按照《合同编通则司法解释（征求意见稿）》第36条规定，即便当事人约定了仲裁条款，如果债权人行使代位权，在此情形下，人民法院也有权受理。诚然，代位权诉讼应当受仲裁协议的约束，但是，债权人行使代位权的情形下，法院应当受理，因为一方面，虽然债权人和债务人之间有仲裁协议，但债务人并不提起仲裁，表明其构成怠于行使债权，债权人从保护自身利益出发，应当有权行使代位权。事实上，债务人与相对人之间有仲裁协议而不通过仲裁协议主张权利，则表明其是具有过错的，如果其一直不申请仲裁，则债权人的权利将难以实现，这将损害债权人提起代位权诉讼的权利，这是极不合理的。更何况，债权人和债务人的相对人之间没有仲裁条款，如果不允许其提起代位权诉讼，其利益就难以获得保障。另一方面，虽然债务人和相对人之间也可能存在仲裁条款，即使存在仲裁条款，也不能阻止债权人向债务人的相对人行使代位权，同理，有仲裁条款，但不提起仲裁，就构成怠于行使债权。

（三）

一审辩论终结前已申请仲裁应中止代位权诉讼

在债务人与次债务人存有仲裁协议时，同样应当允许债权人提起代位权诉讼。但是，如果债务人或者其相对人在一审法定辩论终结前提起仲裁，将导致代位权诉讼中止。理由在于，一是尊重私法自治，既然当事人已经提请仲裁，这表明尊重了债务人与相对人的私法自治，表明当事人通过该行为排除诉讼，而是要通过仲裁解决当事人之间的争议。在此情形下，债权人的代位权诉讼就应当中止审理。另一方面，在债务人申请仲裁的情形下，就不再是怠于主张权利，也就不再符合代位权行使的条件。还要看到，即便是债务人的相对人申请仲裁，也表明二者的债权债务关系也是不确定的，或者是债权的数额、范围等是不确定的，在此情形下，也不利于纠纷的解决，此时，法院应当等待当事人确定其债权债务关系之后，再行使代位权。

由于仲裁协议的存在，代位权诉讼的审理应当建立在尊重仲裁协议的基础之上。如果在代位权诉讼的一审辩论终结前，次债务关系已经提起仲裁，在此种情况下，代位权诉讼虽然已经受理，但也要中止审理。即仲裁程序在代位权诉讼一审法庭辩论终结前就已经启动的，代位权诉讼需要受到次债务关系中仲裁结果的拘束。如前所述，此时次债务关系中，债务人已经申请仲裁，表明其已经行使了权利，而不构成怠于行使权利，因而尚未满足代位权的产生条件；从实践来看，中止审理也有利于未来代位权诉讼的顺利进行，因为在次债务人对债务人提起仲裁的情形下，如果不中止代位权诉讼的审理，则可能增加纠纷解决成本，甚至损害代位权的制度功效和仲裁结果的确定性。在债务人的相对人对债务人申请仲裁的情形下，表明二者之间的债权债务关系并不确定，此时继续代位权诉讼的审理，并最终课以债务人的相对人对债权人履行义务，而如果债务人的相对人与债务人之间的仲裁结果否定了二者之间的债务关系，或者与代位权诉讼中认定的结果不一致，则可能导致诉讼和仲裁结果的冲突，这不仅不利于纠纷的解决，也可能极大地增加纠纷解决的成本。

问题在于，代位权诉讼中止后，代位权诉讼只能等待仲裁结果产生之后才能恢复审理，仲裁裁决可能出现两种结果：一是仲裁裁决支持债务人的请求，债务人依法对相对人享有权利，此时，代位权诉讼可以继续进行，债权人可以要求债务人的相对人向其履行义务。二是仲裁裁决没有支持债务人的请求，甚至确认债权不存在。在此情形下，债权人将无权向债务人的相对人主张权利，代位权诉讼应当终止。三是仲裁裁决确定债务人的权利小于债权人代位权诉讼所主张的权利，此时，债权人有权在仲裁裁决确定的权利范围内向次债务人主张权利。但在此情形下，债权人的债权可能尚未完全实现，按照《民法典》第537条规定，债权人接受次债务人履行之后，只是导致债权人与债务人的权利相应地消灭，对于尚未实现的债权，债权人仍然有权向债务人提出请求。

五、

多层次争议解决条款的效力与适用

所谓多层次争议解决条款（multi-tiered dispute resolution clause）是指当事人约定将和解、调解等替代性争议解决机制作为仲裁的前置程序，而将仲裁作为最终救济的条款。其较为典型约定如：“在申请仲裁前，双方应当先行协商”或“以书面形式通知协商，30日内协商未果，一方可提起仲裁”。这种在实践中常见的约定是否为有效的仲裁协议约定，能否对仲裁机构受理纠纷产生影响。

多层次争议解决条款无疑是多元化纠纷解决机制的产物，当事人在合同中约定了此类条款之后，如果当事人在提起仲裁前就通过协商或调解的方式解决了争议，那么就不仅节省了仲裁资源，也节省了当事人的争议解决成本，这对于化解纠纷无疑是有益的。这种约定不仅是多元化纠纷解决机制的一种体现，也与我国目前纠纷解决趋势相吻合。而且多种替代性争议解决方式的有效结合有利于实现“法律效果与社会效果”的有机统一，因此应鼓励当事人通过协商调解等自治性方式化解矛盾纠纷。因此，如果当事人在仲裁协议中约定了调解等方式，并以调解等方式为仲裁前置程序的，应当尊重当事人约定。另外，按照私法自治原则，当事人可以约定纠纷解决方式，如果当事人在合同中约定了多层次争议解决条款，则该条款本身并不构成《仲裁法》第17条的无效事由，所以当事人约定的条款是合法有效的。

在多层次争议解决条款合法有效的情形下，未经前置程序不得径行仲裁。但需要注意的是，对于这种约定的尊重，需要以多层次争议解决条款约定明确、具体，且有可实施性为前提。在司法实践中，一些法院否定模糊约定的排除仲裁程序的效力。例如，最高院2008年《关于润和发展有限公司申请不予执行仲裁裁决案件的审查报告的复函》认为，诸如“友好协商”这样的模糊约定，因为“难以界定履行标准”，所以不应当作为启动仲裁程序的前提条件。也就是说，对于模糊的、原则性的、缺乏可操作性的前置程序安排，仲裁庭很难认定当事人是否已经履行了这一前置程序，如果允许当事人以此提出抗辩、要求仲裁庭驳回申请，很可能会影响当事人在纠纷解决中的正当权利。但多层次解决条款可能欠缺上述要件，例如，没有约定具体机构、调解时限等时，多层次争议解决条款实际上不能实施。一些仲裁委员会仲裁规则规定，受理仲裁案件可不考虑前置争议解决程序。例如，中国国际经济贸易仲裁委员会新版《仲裁规则》第12条第2款规定，“仲裁协议约定仲裁前应进行协商、调解程序的，可协商、调解后提交仲裁申请，但未协商、未调解，不影响申请人提起仲裁申请及仲裁委员会仲裁院受理仲裁案件，除非所适用的法律或仲裁协议对此明确作出了相反规定。”该规则认为，虽然当事人约定了多层次争议解决条款，但不影响申请人申请仲裁，以及仲裁委员会受理该类案件，除非当事人有相反的约定。问题的关键在于，在何种情形下，可以认定当事人的约定可以构成“明确作出了相反规定”，笔者认为，可以从以下角度进行判断：

首先，当事人的约定应当是清晰、明确。此处所说的“清晰、明确”旨在排除当事人之间的原则性表达。例如，仅仅说明“在仲裁前应当友好协商”，此种约定很大程度上仅仅表达了当事人之间的一种态度和诚意，而并不是关于前置条款的具体约定。

其次，当事人的约定应当是具有可操作性的。此处的“可操作性”尤其要求约定中规定以具体的时段，以及在时段内需要完成的具体结果为典型。换言之，当事人实际上约定了前置程序的目标、时间节点和方法措施。只要具备这些要件，就可以认为前置程序有可操作性。例如，双方约定“三个月内如不能达成书面和解协议，双方才可以提起仲裁”，这一约定既确定了时间（三个月），也确定了前置程序应当达成的结果（书面和解协议），是具有可操作性的。与此相反，虽然相比于“友好协商”，“协商不成”已经是一个更清晰的表达方式，但是这一表达并没有可操作性，如果一方当事人提出协商，但另一方当事人不予响应，事后主张双方仍然处于协商过程当中，这显然也会使得前置程序是否履行处于悬而未决的状态。所以，出于可操作性的考虑，单纯规定“协商不成”也不构成“明确作出了相反规定”。

最后，即便当事人约定并不清晰、明确，但当事人如果明确约定必须在合理期限内进行协商和调解，任何一方不得在此期间内提起仲裁。此种约定也具有排除仲裁的效力，因为合理期限是可以解释出来的。我国法律法规也大量采用了合理期限的表述，按照通常一般人的理解可以确定合理期限的大体含义，当事人作出约定，实际上为提起仲裁设置了非常明确的前提条件。在此情形下，当然可以认为当事人进行了相反的约定。

在约定了清晰明确且有可操作性的前置程序之后，当事人未履行前置程序，仲裁庭仍然受理仲裁申请并作出仲裁裁决的，意味着该仲裁存在程序瑕疵。对于这一问题，有必要区分当事人是否在仲裁中就这一程序瑕疵提出异议。在当事人在仲裁中就此提出异议的情形下，如果该异议并没有被仲裁庭采纳，应当认为仲裁程序并不满足当事人约定的仲裁协议的生效条件，因而应当具有可撤销性。但是，如果在仲裁程序中，当事人并未就该程序瑕疵提出异议，对此，我国法院大部分认为未履行前置程序的仲裁裁决不具备可撤销性，因为当事人未提出异议的，可以认为其放弃了多层次争议解决条款所约定的拒绝仲裁的权利；同时，如果当事人已经放弃了这一权利，那么仲裁庭受理这一仲裁申请，也不能认为是“仲裁程序违反法定程序”。这一观点值得赞同。因为毕竟当事人虽然作出了上述约定，但如果当事人自愿加入仲裁，则表明了放弃了上述权利，则其事后不得再据此主张撤销仲裁裁决。

六、关于“仲裁不成，可向法院起诉”约定的效力

仲裁程序和诉讼程序是两种不同的程序，但是基于两种程序都可有效解决纠纷，在实践当中，当事人往往约定“在本合同发生纠纷以后，应当向某某仲裁机构提起仲裁，仲裁不成的，可向法院起诉”。关于此种约定的效力，实践中存在不同的认识。有观点认为，这种约定构成“或裁或诉”导致仲裁协议无效，相反的观点则认为，这一仲裁协议是有效的。

笔者认为，判断“仲裁不成，可向法院起诉”条款是否具有效的前提是这一约定是否包含仲裁条款，如果当事人在合同中没有约定“在本合同发生纠纷以后，应当向某某仲裁机构提起仲裁”，而仅仅只是约定“仲裁不成，可向法院起诉”，这一约定根本不构成仲裁条款，那么自然也就无需探讨仲裁条款的效力问题。依据《仲裁法》第16条的规定，仲裁协议应当具有请求仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会。因此，仅表达一种仲裁意愿，而欠缺仲裁条款的具体内容的约定，并不构成完整的仲裁协议，因此可以认为仲裁条款并不成立，“仲裁不成，可向法院起诉”的约定便没有意义。所以，对于“仲裁不成，可向法院起诉”的约定，首先必须考量该约定是否满足成立仲裁协议的各项要素。

如果当事人在该条款中明确约定了发生争议后，应当向某某仲裁委员会提起仲裁，则可以认为该条款已经成立。在此种情况下，“仲裁不成，可向法院起诉”并不构成或裁或诉，并因此影响该仲裁条款的效力。诚然，依据《仲裁法解释》第7条的规定，“或裁或诉”的仲裁协议无效。但是，在当事人已经明确约定仲裁条款的情形下，即便当事人表述了“仲裁不成，可向法院起诉”，只是表明当事人提起仲裁以后因为各种原因致使仲裁机构不能受理案件，或者仲裁协议因无效、可撤销等原因而无法提起仲裁，此时，当事人仍然可继续向法院提起诉讼，而并没有赋予一方选择或者提起仲裁，或者提起诉讼的权利。有观点认为，肯定“或裁或诉”条款的效力，将会出现一方当事人提起仲裁，而另一方当事人提起诉讼的局面，这也将导致纠纷解决资源的浪费，甚至可能导致机会主义现象、引发道德风险。但笔者认为，当事人的约定的条款中仍然明确表达了程序进行了先后顺序，因为从仲裁不成的表述中可以看出，当事人首先选择的是仲裁，只有在不能进行仲裁时，才能进行诉讼。因此，既然当事人不能依据该条款作出选择，则当事人就不能依据该条款实施机会主义行为。尤其是该条款并未违反法律的强制性规定，不能仅以其形式上构成或裁或诉而认定该条款无效。

需要指出的是，当事人在合同中约定的上述条款是否毫无价值？笔者认为，该条款的约定仍然有意义。一方面，如果该约定中包含仲裁条款，则“仲裁不成，可向法院起诉”的约定便确定了纠纷解决方式的顺序；另一方面，在该约定中包含仲裁条款的情形下，通过该条款，当事人表达了即便在仲裁不受管辖的情形下，其仍然可以通过诉讼程序解决纠纷，这实际上也明确了当事人的诉权不能被剥夺的内涵。此外，当事人在合同中约定了管辖法院的，仲裁协议无效后，该管辖条款仍然约束当事人，当事人的争议仍然应该提交给约定的管辖法院解决。如果当事人没有约定时，则应当按照诉讼管辖的一般规则，确定管辖法院。

结语

按照私法自治原则，仲裁协议的效力是仲裁程序的核心问题，也涉及仲裁能否启动的前提，因此，准确认定仲裁协议的效力，不仅事关当事人程序性权利的问题，也关系到当事人实体权利义务保护的问题。但是，对于仲裁协议的效力扩张问题，既需要充分尊重当事人的意思自治，也应当考虑相关主体的信赖保护以及纠纷的解决效率等问题。对于实践中当事人约定的不同形式的仲裁协议，需要根据当事人约定的不同情形，充分运用法律解释方法，确定当事人的真意，充分尊重当事人自主自愿，维护其合法权益。

排 版：王翼妍 韩利楠