律师案例-转包、分包与违法分包之转包

陕西浩公律师事务所 法治政府研究院 文章/刘思宇

(一) 转包的定义

关于转包的定义，《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》均未作出明确的定义，但以禁止性规定的方式规定了两种转包行为:《中华人民共和国民法典》第七百九十一条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转向给他人”。

《建设工程质量管理条例》规定“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或老将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”

根据规定可见，转包主要表现为两种:一是直接转包，施工企业不履行合同责任和义务，将工程全部转包他人施工。二是肢解转包，施工企业将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包他人施工。

(二) 转包的常见情形

根据中华人民共和国住房和城乡建设部印发的《建筑工程施工发包与承包违项法行为认定查处管理办法》第八条之规定，转包的常见情形有以下几种：

1.承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形) 或个人施工的:

2.承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;

3.施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管的理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且位自没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的:

4.合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的;

5.专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;

6.承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

7.专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外;

8.专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;

9.施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

10.两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的,并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。”

(三) 转包法律风险

(1)合同无效

《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》等相关法律法规均对转包行为作出了强制性的禁止规定，基于此，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”，故转包合同无效。

但转包合同无效并不影响建设单位与施工企业之间签订的建设工程施工合同的效力，此时，建设单位一方面有权要求施工企业按照原合同约定的内容继续履行，另一方面也可以因施工企业违反了不得转包的法律禁止性规定或违反了原合同中关于不得转包的约定而拥有法定或约定的合同解除权，从而要求施工企业承担违约责任。

(2) 因转包产生的拖欠材料款、租赁款、农民工工资等责任承担

施工企业将工程转包给实际施工人后，实际施工人在施工过程中可能会以施工企业的名义对外从事商事行为，包括购买施工材料、租赁机械设备、组织施工班组等，当出现实际施工人拖欠材料款、租赁款、农民工工资等情况时，因转包行为违法，且实际施工人的行为还可能会构成代表施工企业的职务行为或表见代理行为，从而被法院判决转包人单独或与实际施工人共同承担连带支付的责任。

(3) 因转包导致工程质量不合格造成的损失承担连带赔偿责任

《中华人民共和国建筑法》第六十七条第二款规定:“承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任”据此，当建设单位因施工的工程质量发生争议时，建设单位可以以施工企业、接受转包单位为共同被告提起诉讼，要求承担相应的连带赔偿责任。

(四) 典型案例

裁判要旨:承包人擅自将承包的工程转包的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与实际施工人承担连带赔偿责任。

案例来源:最高人民法院 (2019)最高法民申5769 号

2008年，A公司与B公司签订工程施工承办合同，将地下穿越石油管线工程发包给B公司施工。B公司又将该工程转包给 C公司施工。工程完工后，经验收合格交付给A公司使用。2013 年，A公司发现案涉石油管线工程在河中的部分油管浮出水面。为了防止管线泄露石油造成河流和海洋污染，A 公司组织架设了临时石油管线，并重新委托施工单位另行施工穿越了一条新的地下石油管线。各方对A公司的赔偿问题协商未果，A 公司遂诉至法院，请求承包人B 公司和实际施工人C公司赔偿损失。诉讼中经过司法鉴定，显示实际施工的石油管线埋深严重偏离设计及规范要求，漂浮段附近埋深偏差巨大，设计管顶埋深 15.502 米，实测管顶埋深仅仅 1.56 米，误差高达 13.942 米。

法院最终判决:B公司未经发包人A公司同意，擅自将工程转包给C公司施工，根据《中华人民共和国建筑法》第六十七条第二款规定:“承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任”，对于实际施工人(公司施工的工程严重偏离设计及规范要求给 A 公司造成损失，B 公司应当与C公司和实际施工人C公司连带赔偿 A公司损失司连带承担赔偿责任。承包人 B 公15134187元。