北京刑事辩护律师：对刑事证据三性与证据两力的质证

北京刑事辩护律师：对刑事证据三性与证据两力的质证

认定事实在证据，无证据则无事实。认定证据时通常围绕着证据的三性展开，具体而言，在举证、质证时都会围绕着证据的合法性、真实性和关联性展开。

在证据审查和认定时，同时又有对其两力的判断。证据能力和证明力是逐层剖析证据的两个重要审查规则。

通常而言，证据三性可以看作是罪名的犯罪构成要件，是证据的基本构成元素。而证据力则相当于证据认定程序，逐层推进，以终达证明目的。

举例言之，在开设赌场罪案件中，储存电子数据的电脑、手机以及云盘等都需要按照最高法、最高检、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》进行。

收集、提取电子数据时违反了“应当由二名以上侦查人员进行”规定的，就属于不合法的收集行为。如果收集的电子数据不具有完整性（比如未计算电子数据的完整性校验值）的，则其真实性就存疑。

证据的收集、提取、移送必须合法，且应当保证证据真实完整。这些都是围绕着证据的三性展开。在质证时也需要审查其合法性、真实性和关联性。

证据的合法性判断对证据的证据能力的判断。简言之，如果证据不具有合法性，则证据就不具有证据资格。证据在形式上不符合规定要求，自然就不能进入证据之列。如果公诉机关将该证据列入证据体系，指控犯罪的，辩方需要质证以排除该证据，从而实现指控罪名的事实不成立，从而否定指控罪名不成立。

辩护律师曾在一起案件中，就指出公诉机关作为关键证据的讯问笔录存在违法取得的情形，即在未刑事立案之前对被告人做了多次讯问。该证据显然不符合证据的合法性要求。

虽然控方称案件是笔误，即将“询”字写成了“讯”。但是，在案的其他证据也能够证明根本不是笔误，比如已经告知并让被告人签署了认罪认罚和犯罪嫌疑人的权利义务告知书等。

合法性是证据的外衣和形式。在对证明力的质证时，除了合法性审查之外，亦应当围绕着证据的真实性和关联性展开。

真实性和关联性是证据的内涵和本质。比如，在对电子数据进行质证时，需要封存扣押原始存储介质并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态（比如张贴封条等），以保证存储的介质中的电子数据无法被增加、删除和修改。

这种审查既有合法性审查，又有真实性的审查要求。形式审查服务于实体审查，以递进式的审查方法进行质证。

除此之外，辩护律师认为，在质证时也一定要讲辩护目的。整个指控的成立建立在单个证据的证明之上，所以需要对单个证据质证，以通过对单个证据的审查解构整个证据体系，实现无罪或者罪轻辩护。但是，仅从个别证据又无法完成对整个罪名的指控。此时就需要对证明目的进行质证。

证明目的的质证在个别的证据质证时进行。这类证据属于核心证据。比如证明强奸罪成立的被害人陈述，这类证据就需要视情况在质证时论及证明目的，即是否违背了女方自愿。进一步讲，在证据三性和两力的质证基础上，再讲不能够证明女方是在被强迫的情形下发生了性关系的证明目的。

当然，对于证明目的的质证，有的认为应当放到辩论阶段中来讲。这个当然是可以的。但是，有时候在质证时讲更能够引起审判人员的注意。更何况，在质证阶段讲清楚了，在辩论阶段也可以简略讲，不会影响庭审效率。

如何有效开展证据三性和两力的质证。辩护律师认为，第一坚持证据法定的原则，即相关证据的证据规则应熟练掌握，比如电子数据，行政证据是否可以作为刑事证据等相关规定。第二就是经验。这种经验，不仅仅是庭审和案件的经验，有的来自于常识常理，是对日常生活的认识。

典型的就是美国前总统利用月光揭示伪证的案例：证人称在深夜11点15分，在皎洁的月光下看清楚了谋财害命的被告人的脸。但是，林肯却称证人在说谎，原因就是当天是上弦月，到了十一点以后，月亮应该已经下山了。而且即便因证人时间记忆模糊而当时有月光，但被告人当时是背对着月亮，脸上不可能有月光。

法律实用主义倡导，法律的生命在于经验而不是逻辑。虽然该结论有一定的片面性，但在司法实践中，经验尤为重要。

对于辩护律师而言，既要掌握证据规定，又要懂得运用经验发现证据的瑕疵和漏洞，辨别真伪，实现有效辩护的目的。