主动投案后第一次笔录未如实供述，第二次如实供述，可否认定自首

笔者最近办理了两起在法院审理阶段成功认定“自首”的成功案例，目前两起案件判决均已生效。

第一起案例发生在亳州市，2022年9月10日，几名未成年人在抢劫完成之后，主动到当地派出所进行主动投案。只说了打架的事情，没有说抢劫的事情，派出所以为是小孩子闹着玩，没有过多注意。但是在晚上发现了当事人手机里比较恶劣的抢劫视频，于2022年9月11日正式立案。公安、检察院认为，当事人主动投案后，当天并未如实供述，第二天正式立案后的第一次笔录，即使是如实供述，也不应认定自首。

毛成战律师作为一审辩护人提出了如下观点：

1、犯罪事实发生在2022年9月10日，主动投案发生在2022年9月10日，刑事立案发生在2022年9月11日。没有正式的刑事立案，启动刑事侦查是违法的，所取得的证据不具有合法性，所以我们不能允许公安机关在刑事立案之前进行刑事讯问，更不能要求行为人在刑事立案之前就去做笔录。没人给做笔录，怎么如实供述？而在本案正式立案之后，在当天中午一点半取得的当事人的第一份笔录，当事人是如实供述的，应当构成自首。

鉴于没有直接证明自首的证据，同时毛成战律师在一审阶段，向法院书面申请第一时间接受投案的派出所工作人员出庭作证，申请出具《到案经过》的刑警大队承办人出庭作证。理由如下：

1、当事人是前往派出所投案自首，派出所相关民警对于当事人的到案情况、抓获情况最为了解，因此《到案经过》应当由派出所了解情况的相关人员出具，不应当由刑侦大队工作人员出具。

2、根据在案笔录显示，刑侦大队承办人第一次参与讯问是在2022年9月11日中午对当事人进行第一次讯问，对于当事人在2022年9月10日的归案情况，并没有亲身经历，无权出具卷宗229页的《到案经过》。因此应当出庭说明情况。

在一审庭审期间，公安机关反复出具《情况说明》，解释不构成自首，毛成战律师提出，《情况说明》依然是对《到案经过》的补充，本质依然是《到案经过》，本质依然是证人证言的性质。其依然不具有合法性，侦查人员必须出庭作证说明情况。并且提请法庭注意，法院依赖《情况说明》办案，拒绝公安人员出庭作证，实际上是放弃了自己的审判权，容易造成侦查权滥用，以侦代审，造成庭审实质化制度虚设。

为了进一步固定自首事实，除了申请侦查人员出庭以外，在法庭发问环节，对于主动投案和如实供述的具体细节，涉及100多个问题，向同案的多名被告人进行发问。最终一审法院认定自首的情节。

第二起案例发生在合肥市，当事人涉嫌诈骗罪，首先一审司法机关对于主动投案的情节不予认可，其次对于如实供述的情节也不予认可。当事人在凌晨三点至五点的第一次笔录中，并未如实供述，而是在当天的中午的第二次笔录如实供述。一审司法机关认为，当事人未在第一次笔录中如实供述，不应认定自首。并且一审判决没有认定自首情节，当事人不服，提起上诉。

毛成战律师作为二审辩护人提出了如下观点：

1、第一次讯问笔录过于简单，讯问时间较短，公安机关没有针对组织人数、具体成员、管理制度、分红和盈利模式洗钱等诈骗相关问题发问，笔录中自然也不可能体现回答了相关问题，且该份笔录是凌晨疲劳审讯获得，不应当作为定案证据，而当事人在当天中午第二次接受讯问时如实供述自己的犯罪事实，且在之后的讯问中均配合公安机关调查取证，供述也非常的稳定一致，没有任何翻供的行为，当事人的如实供述与主动投案具有极强的连续性和紧密性，不能割裂来看，应视为一个整体行为。自首情节应当予以认定。

2、虽然本案立案时间较早，被害人笔录取得也较早，但是司法机关对于当事人具体的诈骗模式并未完全掌握，只是掌握了被害人单方的被骗事实；不能视为司法机关掌握其主要犯罪事实。因此根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》法发〔2010〕60号规定，犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。

为了进一步固定主动投案的事实，毛成战律师先后向检察院寄出的《调取证据申请书》，请求人民检察院向公安机关收集调取抓获地派出所出具的《到案经过》。向法院寄出的《调取证据申请书》、《出庭申请书》，请求法院向公安机关收集调取抓获地派出所出具的《到案经过》，请求法院直接向抓获地派出所调取《到案经过》，申请侦查机关侦查人员出庭说明情况，申请抓获地派出所工作人员出庭说明情况。 同时争取到了二审开庭审理，出庭检察院当庭认可辩护意见，最终二审成功认定自首。