公司法修订第三稿的最大隐忧是什么？

来源 | 中国法律评论

本文为中国法学会商法学研究会2023年年会第二单元“学术论辩会”第一分会场“会长论辩专场”。

主持人

赵旭东 中国政法大学民商经济法学院教授、中国法学会商法学研究会会长

嘉宾

朱慈蕴 清华大学法学院教授、中国法学会商法学研究会常务副会长

范健 南京大学法学院教授、中国法学会商法学研究会副会长

周友苏 四川省社会科学院法学所研究员、中国法学会商法学研究会副会长

周林彬 中山大学法学院教授、中国法学会商法学研究会副会长

刘凯湘 北京大学法学院教授、中国法学会商法学研究会副会长

叶林 中国人民大学法学院教授、中国法学会商法学研究会副会长

雷兴虎 中南财经政法大学法学院教授、中国法学会商法学研究会副会长

石少侠 国家监察官学院教授、中国法学会商法学研究会副会长

赵旭东（主持人）：各位下午好，会长论辩专场是我们商法学年会的一个特殊品牌，也是我们商法同仁共同期待的一场创新交流。

本次论坛的定位是学术论辩会，因此，希望各位会长在今日就公司法的问题“吵”起来、展开研讨，越热闹越好。客观而言，各位会长年龄较大、资历较深，与年轻学者相比，或许措辞含蓄，表达内敛，不容易“争吵”，但我们争取能把今天的论辩真正地操办起来。给我们其他年轻的学者在如何开展高效全面的学术争论方面提供经验，树立样本。

本次论辩的题目是“公司法修订第三稿的最大隐忧是什么？”。首先，这是一个复杂提问，公司法第三稿有没有隐忧，最大的隐忧是什么，可能各位有不同的认识和见解，请大家发表高见。其次，在我个人而言，我提出一个问题，即公司法修订第三稿到底有没有所谓的隐忧？最后，研讨顺序从总到分展开。希望各位无论持何种观点、意见，有任何问题，先简要提出，经过统筹后，我们再看看，排一排最大的隐忧是什么，并针对性选择问题进一步深入探讨。

周友苏：公司法修订第三稿增加了五年认缴期的规定，引起较大的社会反响，我愿意就这个问题呼吁。不能搞五年认缴期，为什么不能，我能不能简单阐述一下？

赵旭东（主持人）：“公司法关于五年出资期限的限制”作为第一个问题，稍后再展开详谈。大家所担忧的，觉得特别需要今天在这争辩的还有什么问题？

朱慈蕴：我提一个，我觉得这个隐忧可能还得回到公司的形态。我国公司法采有限公司和股份公司两分法，这与封闭公司与公开公司的分类差别比较大，对公司立法影响很大，例如，分别立法时要注意差异性，没有差异时如何转引适用等等。虽然我们也注意到改革不断地在有限公司和股份公司的相关制度规定上尽可能地协调，但是依然有很大的不适应性。比如说，我们现在的股份公司其实有小也有大，小到跟有限公司差不多几个股东，规模也很小。大到公开公司，上市公司。但是，我国公司法是以股份公司作为一个基本类型来立法的，很显然，股份公司一体规定，是不可能既适应小公司又适应公开公司。

还有，同样都是小型的公司，但有限公司有认缴制，股份公司并没规定分期缴纳规则。实践中发起人设立股份公司时，也大多采纳分期缴纳，只要发起人之间章程（协议）约定即可。但当股份公司定向募集时，如A轮、B轮融资时，很多发起人认缴的股份并未缴足，在实践中就出现问题，发生纠纷。签订了定增合同的投资人不想履行合同时，他们就说了你这个合同无效，原因就是发起人出资没到位，违反公司法关于发起人未缴足出资时不得对外进行募集的强制性规定，而这里的募集既包括公开募集也包括定向募集。还有股东知情权的规制，现在股份公司的股东知情权与有限公司规则基本一样，但股份公司中的公开公司有许多强制披露以及公开市场的资讯，如果股东知情权规则与封闭的股份公司无差异，一定会给上市公司带来麻烦。所以我就在想有限公司和股份公司的两分法其实给我们带来的隐忧依然是存在的，虽然我们在努力地做协调。

赵旭东（主持人）：你能不能把你的问题进一步归纳一下，如果要争论是什么样一个问题？

朱慈蕴：其实应该按照封闭公司和公开公司的规则。

赵旭东（主持人）：现在公司的分类，股份公司和有限公司分类不太符合中国现实的情况和需要，建议采用封闭公司和公开公司。

朱慈蕴：或者股份公司有封闭的和公开的区分。

赵旭东（主持人）：应该用这样的区分来进行相应的立法。

范健：我认为此次《公司法》修订最大的隐患是营利性公司与非营利性公司不分，公司的营利性行为与非营利性行为不分，将《民法典》奉行的民商不分所确立的营利法人和非营利法人区分的规则，却没有能在公司制度中予以落实。我国《公司法》是一部营利性《公司法》，而公司是当代中国最主要的经济组织体，依照修订后的这部法律，对中国社会产生决定性影响的经济组织都在容易沦为一种唯利是图的工具。社会主义国家所追求的以公司形式所组建的非营利目的的社会公益经济组织、非营利公司却无法通过这部法律予以区分。

传统的公司组织是一种营利性组织。公司是一柄双刃剑，既可以促进竞争、创新和经济的繁荣，更可能恶性竞争、唯利是图、招致社会风险。从商品经济向市场经济转型，社会经济组织的主要特点是形成了营利性和非营利性的区分，社会出现了大量的不以营利为目的，而以提供社会公共产品和公共服务为目的的非营利经济组织。由此，非营利公司与营利性公司一样，已是市场经济国家同等重要的经济组织体。已经成为现代社会最主要的化解或减少社会风险的工具。

同时，这次《公司法》修订中出现的许多争论，包括今天上午讨论的，都不同程度的与我们营利和非营利理念不清，也就是民商法律关系不分有很大的关系。比如上市公司违规违法，对由股东担任的董事与独立董事的处罚有什么区别，股东身份决定了其职务行为是一种营利性行为，应该承当严格和加重的商事责任，即营利性责任。独立董事是一种劳务性行为，承担着劳务责任，即一般的民事责任。

民事法律的责任和商事法律的责任不一样，商事责任的结果可以消灭主体，即商主体破产。民事责任最终要保护主体，保护人的生存权，这是两个完全不同性质的责任。对两种责任性质的认知清晰了，作出差异性裁定就有了法律理论的依据。

赵旭东（主持人）：你试图归纳你的问题，你今天要我们各位会长跟你讨论、争论什么问题，是说我们今天这个问题具体问题不要讨论了，我们讨论商法的理念，商法基本原理。

范健：不是这个，是我们讨论规则的时候思路要很清晰。从大的方面来讲，现在制度上的隐患究竟在哪里？全世界各个国家在自由商品经济向市场经济发展过程中都有过制度缺失的深刻教训，我们吸取了多少？

营利与非营利区分，公司制度构建中的民商区分不仅仅是一种理念，更是我们所面临的现实困境。比如国有资本、国有公司，如何实行民商区分？公益性的公司、垄断性的服务于国家特别需求的公司、提供社会公共服务的公司如何退出竞争性领域，并通过特别立法组建非营利性公司？竞争性领域国有资本、国有公司如何纳入《公司法》的调整，承担营利性主体的商事责任、完全实行公平竞争？又如，平台型公司如何被纳入有序发展轨道？如何将借助于科技手段形成垄断的平台逐渐纳入公共服务体系，成为非营利组织，成为社会公共资源的提供者，平台性公司逐渐划分为非营利性公司和营利性公司，进而抑制平台公司对社会的全面冲击，抑制新技术所带来的社会贫富差异的加剧？用营利和非营利区分的理念引导立法，防止平台公司的泛滥的无序扩张是此次公司法修订中最需要防范的制度性风险。

赵旭东（主持人）：我们不需要听你的观点，我们要听别人跟你切磋一下。我听范老师说了这么长时间，我似乎听懂了一点，他的意思是要少谈点问题，多谈点主义，是这意思吧？

范健：不是这个意思，而是说理清了自己的脑子才知道往哪里走，现在是脑子还没搞清楚，步子就迈出去了。

赵旭东（主持人）：我们现在进行的讨论层次都太低，站得不够高、看得不够远，观念理念都还没有搞清楚，所以讨论的问题没有意义，你这问题本身就是争论的问题，但是大家愿不愿意争论再看看，这是一个问题。因为这个问题范老师几乎在所有的学术论坛上，都会站在这个高度上给大家提出问题。

各位还有什么觉得需要讨论的问题，还有什么觉得特别成为隐忧的法律问题？

雷兴虎：我国公司法修订草案在二审和三审稿中对公司法的立法宗旨进行了修改，把公司法的立法宗旨由四大宗旨改为六大宗旨，主要是增加规定了“完善中国特色现代企业制度，弘扬企业家精神。”

那么，弘扬企业家精神和公司法有没有关联关系？据我了解，英国贸工部于1998年3月发布的题为《公司法现代化与竞争经济》的咨询意见书的前言部分就明确论述了公司法与公司、企业家的关系问题。该意见书尖锐地指出，公司法可以促进公司的发展，也可以阻碍公司的发展；公司法可以促进企业家成长，培育企业家精神，也可以阻碍企业家成长，给企业家带来一定的挫折感。因此，公司法和公司发展、企业家精神实际上是密切相关的。我国公司法保护利益相关者的利益，宗旨条款中主要提及公司、股东和债权人，具体内容中又提到其他利益相关者的保护问题。这次修订草案把“弘扬企业家精神”增加到宗旨条款中来，我是赞同的。

但什么是公司法弘扬的企业家精神？企业家精神在我国公司法中怎样弘扬？怎样落实？有哪些具体的实现方式与路径，我觉得这是一个需要高度关注和深入研究的问题。

赵旭东（主持人）：雷兴虎教授本身提的问题确实是一个很有意思的问题，但是现在公司法的草案对这个问题好像没有什么具体的表现，我们如何通过公司法立法来落实，我在想今天上午好几位都谈到研究的问题，董事责任问题，这个也许和你的企业家精神是有关系的。比如说我们施加董事特别严苛的法律责任，这是对企业家精神的弘扬保护还是打击，敢不敢当董事，董事风险这么大，还有没有人干。如果从这个角度来看，公司法当中与此相关的制度还是有的，但是好像不太够。这是你的问题，我们的公司法在这个方面是不是可以有所作为，现在还不够，这是第四个问题了。

周林彬：谈一点具体的问题，立法体制、司法体制把我们精细的法律适用规则甚至市场和政府的界限本来应该区分开了。我注意到公司法中有这样一个规定，提出了公司实际控制人，要和董事高管承担同样的法律信义义务和勤勉义务，董事和高管的界限很清楚了，什么叫实际控制人？这将来是留给司法实践中解决。

第二，实际控制人如果认可这个对我们商法很重要的原则外观主义原则是很大的冲击，把实际控制人加进去，将来这个标准怎么办呢？

赵旭东（主持人）：不是每个人都要提，咱们根据实际情况，提多了讨论不过来，你们觉得还有什么特别值得讨论的。

叶林：今天计划讨论的是隐忧，然而，我觉得未必是隐忧，而是显忧，是显而易见的忧，我觉得忧在哪呢？有几件事。

第一，公司法到底在多大程度上反映正常的组织法上的商业逻辑。

第二，到底在多大程度上吸收司法解释中发展出来的规则，由于当年的司法解释主要是为了解决具体案例和争议，把具体案件中的做法提升为一个抽象规则，往往是挺麻烦的，需要考虑它原本的适用环境和范围。

第三，我们在多大程度上相信董事是好人或者坏人，你如果认为他是坏人，你就直接按照修订草案第180条、第190条等条款来对待，甚至让他承担比法定代表人还大的责任，换言之，这是对董事的高度不信任。反之，如果高度信任董事，就要回到企业家精神上。企业家精神最核心的是允许冒险，允许犯错误，别只盯着董事责任。如果只盯着董事责任，会让不太适合当董事的人去当董事，或者找一个手套当董事。我觉得，公司治理中确实存在不少问题，应当强化责任，但提升控制股东的责任应当就可以了，不需要同时在董事和控制股东两边同时加码，否则，容易与修订草案的宗旨相悖。

赵旭东（主持人）：你的意见是说咱们公司法对商业逻辑反映不够，还有对司法解释反应过度，接受得太多，这又是一个评论。当然你这个问题也有一个宏观的考虑，这跟范健老师在这方面有一拼。

叶林：和范健教授的观点不一样，我是中观主张。

赵旭东（主持人）：这个问题看你们俩能不能争起来。

叶林：他的话我都同意。

刘凯湘：我们公司法目前的三审稿这些具体规则为什么写成这个样子，背后确实反映折射出像范健老师讲的，我们确确实实对公司法的基本理念、宗旨、本质性的东西、本源性的东西没有搞清楚。

但是如果说我们这种讨论只是讨论公司法的理念本源的东西，我们似乎对公司法的三审稿和公司法的修订无所作为，立法机关说你们啥具体方案都没提，我们就按照这么来，五年还是五年，董事连带责任还是连带责任，公司的划分还是有限公司与股份公司，啥都没有意义的。所以这么一个背景给我们出了这么一个难题，让我们无所适从、无话可说。但我觉得还是要尽量有所作为，我们既谈一点主义，也谈一点问题，但还是要以问题作为切入点、突破口，我们也向立法机构说明，如果这个立法规则这么设计，是违反公司法的基本理念的，我们最后回到范老师讲的，比如说我说的五年认缴期限的问题，我总结的时候也简单说了这个意思，本来已经有了加速到期，而且加速到期不分如何情况，《九民纪要》至少还是一个实质性破产，经过执行程序，再搞一个加速到期。现在只是一句话公司没有清偿到期债务，公司和债权人就可以请求加速到期，还不够，又来一个五年的缴资期限。这么多年公司的认缴期改革全部付诸东流了。这反映的还是一个基本的理念，公司的自治问题、资本对于公司的意义问题，这些理念还是没有搞清楚，才会得出这种逻辑出来。所以我觉得问题的具体规则的建议和立法理念的实现，我们可以结合起来。我就想说这么一点意思。

赵旭东（主持人）：稍等一会儿我们就开始具体问题的探讨，我们先把问题确定一下、梳理一下。

在问题征集阶段，各位会长都从自己的角度对我们公司法三审稿最需要关注的重要问题提出了意见，他们的意见涉及补充的方面。我深刻认同凯湘教授的发言。一方面对于范健教授的问题100%赞成，另一方面又100%的反对，我也是同感。因为100%赞成可以，赞成的话就具体立法事宜的讨论或许无从下手，无从争辩，因此又不能赞成你。如凯湘教授所言，要谈主义，也要谈问题，结合探讨，要带着问题谈主义，要站在主义的高度看问题。这也是我们今天论辩会的命题所在，我们的问题是什么？公司法修订第三稿最大隐忧是什么？也就是指向第三稿立法的条款具体的制度和规则，有什么重大的问题。

谈这个问题，当然我们不是凭空完全就问题说问题。谈到深入的时候一定会涉及商法和公司法的理念、价值取向、立法目标，因此它不矛盾。

听听在座的各位老师，你们有没有什么问题特别希望听到各位会长的意见？

提问：大家好，我是上海交大的朱翘楚（音）。我有一个问题想请教一下各位老师，审计委员会制度在我们国家是不是会真的落实下来，因为日本在2005年修法的时候就给了公司这样一个选择权，先是会双层的公司治理模式或者单层的审计员制度，但是当时日本的公司很少理它，大部分还在坚守之前的。我看二审稿的时候就引入了这个，三审稿延续了二审稿的态度，中间的区别可能是出了上市公司独立董事管理办法，各位老师觉得我们的公司制度和独立董事制度已经准备好迎接从双层治理跳到以独立董事的单层公司治理结构了吗？

赵旭东（主持人）：用审计委员会取代监事会，这是选择制的，她问的问题是我们准备好了吗？确实好多人担心，会不会对我们公司实践带来难以控制的结果，这是一个问题。其他老师还有什么意见吗？

提问：各位老师好，我想问一个问题，我们立法强调董事责任，也强调董事对第三人义务，所以我想对董事对第三人义务做研究，更多是对合同中的履行义务，前面我们在举办一个高端论坛的时候也谈到董事对第三人义务，各位老师是怎么看待的，董事应不应该倡导对于企业家精神的弘扬过程中对第三人的义务进行类型化。谢谢！

赵旭东（主持人）：董事义务也涉及责任问题，能不能进一步地把它类型化加以规定，也是和前面相关的问题了，大家还有没有问题。

第一个阶段，看看到底公司法修订第三稿有没有隐忧，现在看来还是有很多的隐忧。大家还是有很多的担心，也有很多的思考。

各位会长谈了这么多问题，我们时间是有限的，所以我们从中筛选出最大的几个隐忧作为今天下午的核心辩题进行讨论。

第一个问题，关于股东出资期限的五年限制，这要在公司法的基础上做一个重大的变革，我们已经知道它引起了相当大的争议，这是我们讨论的第一个问题。

第二个问题，董事的义务与责任应当如何设计。其中特别是现在公司法规定的董事对第三人的责任，这也是公司法中相当大的突破。我们的公司法里基本的设计就是外部是公司责任，对第三人承担责任，内部对董事进行责任的追查，董事不对外。因此董事责任有的时候并不见得真正地负责，现在变成了直接面对第三人的责任。所有的董事都有可能在公司的经营扩增中出现侵权行为，所有董事有可能直接对第三人承担侵权责任。这与企业家精神可以一并来谈。

第三个问题，周林彬教授提的实际控制人认定问题，而且他的态度特别鲜明，他认为公司法就不应该作这种脱离外观主义的法律规定。实际控制的概念与认定，在公司法之前相关的市场监管像证券立法中已经产生具体问题。而且周林彬教授的观点特别鲜明，我想也一定会有不同的意见。

第四个问题，审计委员会的设计能不能取代监事会，会不会产生难以预测的问题。这又是一个很具体的问题，讨论的所有问题都会涉及范老师说的问题，你都可以从你的理念上进行分析，我们跟你的问题争论不是单独争论主义和问题，我们要结合具体的问题来争论。

下面我们进入专门问题的争辩，首先第一个关于股东出资期限五年规定的得失利弊，按照规则5分钟，到点就提醒。

周友苏：我不赞成公司法设置五年认缴期有三个理由：

第一，现在增加五年期的规定，我看立法机关修法说明是因为有些单位或者有公众反映2013年公司法修改了以后，损害债权人利益的案件上升了。就这个问题，我首先肯定这一事实，损害债权人利益的绝对量是在上升，我接触的无论是法官还是律师都有这个认识。

但是我们不能忽视另外一个事实，即2013年我国只有1300万家公司，到现在修法时立法机关统计的数据为4000万家，是2013年的3倍。随着企业的数量增加，需要权衡2013年后实行完全认缴制是利大还是弊大的问题。

如果我们只看到损害债权人利益案件绝对量的增加，没有看到增加两倍的企业数量给我们带来的正效益，包括税收、就业、激发社会创业激情等事实。实际上我也同意范老师谈到的理念问题，其实，任何一项制度的出台都可能是有利有弊的选择，我们一定要权衡利大还是弊大，由此进一步考虑这一制度的合理性和存废问题。

第二，制度的设计有问题。五年期的制度设计，其调整的对象具有普适的性质，即针对的是所有的公司。这种立法预设需要制度运行成本，五年期一旦获得通过了，从立法理念上是把4000万家公司都当成是要损害债权人利益潜在当事人，这一制度的运行成本还包括要专门设置一个适应期，否则还可能溯及目前的公司，这些都是我们要付出的巨大的制度成本。

第三，这次公司法修改对债权人利益保护增加了很多内容，显著加大了保护债权人利益的力度。我觉得其中第一项就是认缴出资提前到期制度，而且提前到期没有前置条件，既然是这样，我觉得能够很大程度上解决目前对债权人保护不力的问题。公司法上的资本制度具有两大功能：一是保护债权人，一是保证公司的正常运转。如果说实践中公司的多数都不一定是要损害债权人利益的，对这些公司而言，是否有保证公司的正常运转的资本，公司是否扩大经营规模，只要不损害他人的利益，就完全应当属于公司自治的范畴，法律用不着去干预，没有必要去强迫其到期非缴不可。因此我认为，有了提前到期这个制度足以保护债权人利益，提前到期制度明显的优点就是它是针对特定对象的规范，不是普适性的规范，制度运行成本较低。

基于这三点理由，我认为设置股东认缴五年限期的规定，反映出一种立法理念，债权人利益不是不应当保护，而是应当如何保护才能更为有效和成本更低的问题。

赵旭东（主持人）：正好5分钟，靶子已经立起来了。

范健：我个人认为，这次公司法修订还有两大问题：

第一，国有资本和国有企业的扩张要有序；第二，数据公司的扩张要制约。

这两个问题很重要，但我们这次修订回避了这两个问题。可以说，我们这次《公司法》修订没有能够很好地正视《公司法》的制度性风险所在。

周林彬：我提一个反对意见。辩则明，不能光是一边的正面意见，不能光是一边倒的意见，所以我今天就有意识地针对五年期的问题，本来我还是比较赞成的。但是我现在想从反向思维的角度提一下，也是在实践中碰到这样一个案例。在广东的一家房地产公司，中外合资的，当时注册资本10亿，实际上不到1000万，当然这是授权资本制，十年缴清。当时这个公司经营两年多或者三年的时候，就资不抵债了。这时候这个公司搞房地产大项目欠一家外资企业消防设备大概将近6000万，怎么办呢？债转股吧，没办法，债权成股权。没想到第三年公司倒闭了，那个欠钱的人不仅自己的债没收回来，反而还要搭进去5%的股权500万美金。这样就把一个善意的投资人套进去了。

我讲这个案例，估计全国各地都有类似的。因为这个问题可能侵害债权人的利益，所以有限度的注册资本制是应该的，加速到期是不是能够把这个裁判权交给我们的行政执法或者是司法，包括凯湘讲到这次修改了特别对不良资产清除的问题，只要资不抵债了，不能清偿债务以后就可以加速到期了，包括破产法学界也提出这个问题。

总的一个观点，我还是同意有限度的，有一定时间，不能无限，就是这个意思。这叫辩论意见吧，本来不想辩论的，符合辩论规则吧。

赵旭东（主持人）：两个针锋相对的意见已经形成。

石少侠：我觉得这个题目挺好，非常清楚、明晰，就是要针对公司法修订三稿有什么隐忧、争议来讨论。刚才归纳概括的第一个问题就是股东出资问题。对此，我和友苏老师有不同观点。就公司法对股东出资制度的修订，有人说是2013年公司法修订规定了认缴制，才改成允许股东分期缴付出资的，但实际上早在2005年公司法修订时就已经非常明确地允许股东分期缴纳出资。我认为所谓认缴制从一开始就没有经过仔细的研究和论证，在一定程度上就是个应景之制。我国公司法从制定实施至今已历经近三十年，确实需要不断地修订完善，但是修法必须守正创新，不能守正的盲目创新，只会带来脱离国情的体系逻辑和实务操作中的罗乱。据此，我个人认为这次公司法修订就股东出资提出的两个问题都是守正之举，都是对实践经验教训的总结，是及时的补救和止损措施，我都是支持的。

第一，在允许股东分期缴纳出资的基础上，限定最长不得超过五年，是有的放矢实事求是的补救措施，不能再允许出资无期限无约束，更不能允许将出资自定为五十年甚至是百年。纵观各国立法，对有限公司股东的出资大都有最高期限的规定，这是符合出资制度本质和作用的基本要求。

第二，规定在一定条件下，股东出资可以提前到期，我认为这也是对2013年实行出资认缴制所产生的问题一种必要的补救和止损措施，是对债权人切实可行的保护。

第三，至于友苏教授提出的对修法前注册登记的企业怎么办，我认为基于法不溯及既往的原则，可以实行“老人老办法、新人新办法”，原来注册登记的企业还是按照原规定办，在公司法修订后新设立的公司则按新法执行。

赵旭东（主持人）：这个意见和周林彬教授是一致的，跟周友苏意见是相对的。友苏你是不是认为你的意见是主流意见？

周友苏：不一定是主流，但是我今天说了以后感觉到有可能，因为反对意见多了以后就不通过了，有这个可能，反正我就是这个意见。

雷兴虎：五年出资期限的规定是符合我国现阶段国情和公司发展现状的。

第一，我国有限公司现行的完全认缴制取消了关于出资期限、最低注册资本限额和首期出资比例的规定，从实施效果来看，确实便利了公司设立，激发了社会创业活力，公司数量迅速增加。但在实施过程中也滋生了一些弊端，如股东认缴期限过长，出现了百年公司的极端情况，甚至严重影响了商事交易的安全和公司债权人的利益。因此，在认缴制存在弊端的情形下，有针对性地增加五年出资期限的规定是非常必要的；

第二，我国从严格实缴制到完全认缴制的改革步伐迈得太快了一些，原来的公司法规定的太严格，现行的公司法规定的又太宽松，这次修订草案增加了五年出资期限的规定，虽说有所回放、有些保守，但从性质上来讲，属于折中性的次优方案，比较符合我国现阶段社会诚信水平与公司发展的现实状况；

第三，完全的认缴制赋予了股东以期限利益，但同时也造成了股东、公司和债权人利益失衡的不公允情况。因此，五年出资期限的规定有利于平衡股东、公司与债权人之间的利益关系，实现矫正的公平。

朱慈蕴：就这个问题我说两句。我觉得友苏老师提的问题确实是想到了公司制度的自治性和对资本制度的特殊安排。但是我是比较赞同刚才后面几位老师的意见，为什么呢？因为我个人觉得认缴制对我们推动整个社会特别是在创新创业、增加投资积极性角度下推动作用很大。刚才石老师也举了例子，雷老师也举了例子。现在官方统计数据一般公司的平均寿命是四年左右，基本上是这个样子。所以我比较赞同限制，但是我个人认为现在的时机不太好，经济处于低位运行，一旦现在开始限制认缴期，担心会让更多公司选择关门。所以，我赞同给过渡期，比如五年过渡期，五年后执行公司法新规。我觉得“老人老办法，新人新办法”的做法也不可取，因为那就意味着老公司依然可以永久地认缴，这是一种特殊权利，很有可能出现卖壳的现象。你看我这公司可是百年不需要缴资，卖这个壳。有一个过渡期，从新法设立起给五年过渡期，五年之后再执行五年认缴期，我觉得这样的制度可能是比较可行的，这是我大致的态度。

赵旭东（主持人）：这个问题我也说几句。我和周林彬教授是一致的，而且立法机关也非常慎重，在各方征求意见。其中包括如果这么规定了，法律的适用怎么解决，有这个规定不能够马上地适用于存量的公司，石老师也说到对存量公司如果要适用的话，想通过过渡期的安排来解决。同时在过渡期内当事人也可能有各种选择，其中包括有的当事人会选择减资，对原来设定的资本进行减资。第二个选择，把这公司给注销了，不受这个规则的约束。这都是这条规定进一步地要进行立法设计和考量的问题。

时间关系，今天这个问题，我们就暂告一个段落，在座各位老师也没有时间让你们发言了。大家听了以后也可以对这个问题进一步研究。

下面宝贵的时间还是讨论一点问题，把周林彬教授的问题讨论讨论，因为这个问题特别具体，公司法应不应该规定实际控制人，他的意见是否定的。

刘凯湘：关于前面的问题，我还是用一句话说一下，我们的立法过度强调对债权人的保护，完全违背了公司的基本理念和商业逻辑，所以我首先完全赞成刚才周友苏老师的意见，五年的实缴资本制必须废掉。第二我想到范健老师的观点多么正确，因为不懂理念，把理念甩到一边去。五年实缴制不是公司法的进步，而是大大的倒退。

关于实际控制人，我觉得还是可以做规定，为了增强辩论性，我就反对他的观点。时间关系，不说理由了，来不及了。

赵旭东（主持人）：我们今天开始的时间就晚了，晚了10分钟，我们就顺延一下，我们这么多老师同学都在这等着听你们的意见，你们戛然而止不合适，其他老师对这个有什么意见？

叶林：这个问题太抽象了。如果不写实际控制人，那就要把现行公司法第216条删掉。更重要的是，是不是也要删掉关联企业的概念？是不是删掉《证券法》关于一致行动人和关联人的信息报告义务的规则？我认为，实际控制人其实支撑了包括关联交易、滥用控制权等诸多规则，甚至与最高法院即将出台的民法典合同编司法解释高度相关。在这个司法解释草案中，就讲到了实际控制人对董监高的控制，也就是实际控制。如果把这个概念删掉以后，姑且先不管别的，至少存在一个巨大问题，也就是要先推翻这些既有的规则和司法解释。所以，我不觉得删除是上策。现有规定有自己的毛病，但不是很大。

第二个问题，关于股东出资在五年内缴纳的规则。我曾经给某机关领导写了一大段自己的五点评述，这里只想补充一个自己的分析结论，即应该鼓励大家成立公司，但不应当鼓励人家去骗人。这是什么意思呢？公司章程关于一百年认缴100亿的规定，其本意就是不想出钱做生意，而是空手套白狼，赚了钱就是著名的商人，赔了钱就是骗子，必须看到，空手套白狼本身就不合商业伦理。所以，一个创业者从个体工商户突然冒出100亿，也无法再活100年，因此，声称100年出资本身，就是不想出钱。我觉得，认缴制解决了创业难的问题，但带来的问题比解决的问题多得多。所以，我觉得五年期可以了，可以回到2005年公司法的规定。

第三个问题，无论是讨论五年期也好或者讨论认缴制也好，需要关注营业执照的规则。前天，网络上披露了海南发生的一件事，即同一个楼里面，同时注册了四间公司，每间公司的注册资本是9700亿欧元，四家折合人民币约7万亿元，或会超过全国GDP的1%，这显然不是应当鼓励的创业。问题是，我国现有的营业执照所记载的注册资本，是认缴的出资，而不是实际出资。与这几家公司打交道的人，或许只看到营业执照记载的认缴注册资本，而几乎不关注实缴资本。我认为，我国公司登记制度应当解决这个问题，即将实缴资本记载到营业执照中。

当然，投资者在设立公司时，承诺100年认缴100亿，这是一个假定情景。问题是，刚刚起步的公司真的需要钱吗？如果需要的话，这个钱怎么解决。在商业逻辑上，第一个选择是，董事或经理选举举债，告诉别人我虽然没有钱，但请你把钱借给我，我会活下去。第二个选择是跟股东们说，你们虽然承诺100年以后出资，但公司现在需要支付工资、租金和购买原材料，请股东们履行出资义务。第三个选择是，如果股东们不想支付，公司董事能否决定向其他人增资，从而稀释原有股东的利益。

修订草案中的逻辑是有问题的。按照修订草案，董事可以催股东交钱，如果股东不交钱，则可按失权规则处理，甚至可以转让原有股东的股权，这算是一个进步，说明公司可以引入一个新的第三方股东。简言之，第一，如果公司去举债，一个合理的相对人是不会把钱放给公司的，除非公司或股东提供额外担保。第二，如果董事让股东们出钱，股东说董事是股东聘的，如果董事逼得很紧，股东或许就可以免去董事职务。第三，当董事自己寻找其他投资者替代原有股东，则要经过特殊的除名或者失权程序。如果这个程序是依靠股东会推进的，股东就可以予以阻止，从而形成一个死结。

周友苏：刚才几位教授提出的反对意见，我想回应一下，回应的理由如下：

第一，谈到的例子都是比较极端的，如搞100年认缴期。实践中我也接触过很多公司，实际上真正将认缴期限登记为100年或者将注册资本弄到几千亿的，在所有公司里绝对是极个别的例子。

第二，我们争辩的核心内容实际上就是如何保护债权人的问题，采取何种方式来保护。公司法修订前保护手段不够。修订后增加提前到期制度就足够了，提前到期没有设置任何前置条件，认缴的出资无论多少，也无论在公司章程中设置多长的期限，只要出现欠债不还的事实，就可以提前到期，认缴出资提前不仅是股东出资义务，而且还追究到董事，董事也有责任，所以说我觉得这已经够了。

刚才凯湘没有展开的，其实提出是否将保护债权人利益的功能一定要强加在公司法身上，我觉得这是不公平的。公司法本身是一个组织法，它更重要的功能是促进公司的设立，促进投资。公司法为什么要将保护债权人利益作为公司宗旨之一，就是因为选择了公司有限责任制度。公司法确认了有限责任，它就存在损害债权人利益的可能。我们不能因为存在损害债权人利益的可能就放弃有限责任，放弃有限责任就意味着是对公司制度的否定，这将是一个弊大于利的选择。

朱慈蕴：其实刚才你们讲的这个问题，我个人认为规定五年认缴期的制度，它在很大程度上其实是提升整个社会向诚信方面转移。另外，规定五年认缴期，也有助于大大减少未届出资期限的股权转让而带来的追缴出资责任的司法难题，降低相关司法诉讼数量。近10年来，司法审判中无论在转让方和受让方之间如何分配责任，实际上一直都不能解决以逃避出资义务的无良转让恶习。我们司法上的措施，其实都没有解决这个问题，我们法院也是很为难的。

范健：商人做生意的时候没钱，但有技术，有一套管理思路，有一套方案，相信能挣到钱。这样一种商业思维或商业创造，法律是认同和保护的。其他商人与其打交道完全取决于独立判断。

朱慈蕴：技术也是可以出资的，但你同时也要游说到有人愿意拿真金白银进来的。

范健：商法上的财产保护是相对的，不是绝对的。商法重点追求的不是主体的盈利能力，而是信用品格。商人的盈利与风险是对应的。不能把一般民法上的诚信简单用于商事中，商事中间大量行为是有风险的，具有偶然性，即便今天不成功，可能明天就成功了。

赵旭东（主持人）：总算看到争辩了，感觉到大家吵起来了。时间到了，但是刚刚找到感觉。我们真正的论辩会，大家开始进入角色了，但是时间已经用尽了。看来我们今天预定的题目不能够全部讨论了。

现在周林彬教授的题目已经冷落了，讨论着讨论着，又串回来了，我回应一下，这个讨论得不够，我觉得实际控制人的立法，我是非常赞成的，理由如下：

第一，实际控制人的现象和情况在中国是普遍的、广泛的，也是非常突出的。

第二，实际控制人在中国的公司治理当中起着特别重要的作用，和控股股东的作用是类似的，只不过一个是名义的，一个是隐性的。要彻底解决中国公司治理的问题，就要着重解决实际控制人问题。

第三，真正重大的法律问题在立法层面上解决，做顶层设计，才能让司法有更多解决争议纠纷的裁判规范。公司法要检阅行为规范，要从制度上进行。我们公司法规定实际控制人是公司法最能够反映中国的实际情况，你要是能形成中国公司法特别的亮点和特色。

最后，其实实际控制人的立法已经不是第一次了，我们早有多年的实践经验，这就是我们证券市场上早有一套相关的规定，现在可以说这个制度已经比较成熟了，已经到了可以进行立法的条件了。

这是我对你的回应。

周林彬：第一，实际控制人在法律实践中的责任我是赞同的，但我不赞同放在公司法的基本法层面解决，应在公司法的特别法及相关司法政策中解决。证券法包括市场监管的条例是我们公司法的特别法。

第二，我们国家有中国的国情，我们很多的国有企业，国资委是实际控制人。如果公司立法规定实控人，则有可能为在国有企业参与国际贸易法律纠纷中，被外方别有用心地把我国国企的政府主管部门作为当事人并承担连带责任提供制度依据。

第三，实控人责任是对名义（在册）股东及公司高管责任的有限否定，虽然有利于保护公司债权人利益，但的确给我们商法基本规则即外观主义规则带来了挑战。

范健：实际控制人问题的提出是公司法中的基本理论问题没解决，即隐名股东和显名股东的问题，这是一个基本制度。

如果不是隐名股东和显名股东，更不是公司的高管，由第三人控制公司，这就是恶意侵权的问题，包括高管背信弃义的问题，这是犯罪的问题。我们加了实际控制人这样一个新概念，把基本的原理忘掉了。

赵旭东（主持人）：看来这个争论没完了，我真的感觉到论辩专场确实是达到了我们设计的目标，而且现在争辩进入白热化的程度，但是时间已经到了，我们不得不结束。

我有一个特别的感触，我学术研讨、学术交流确实可以采取更灵活、更丰富的形式，像这样一种专题的论辩不仅特别适合于我们的各位会长，也适合于我们所有的商法学者，适合于所有重要问题的深度研讨。以后这样的形式还可以更多地采用，遗憾的时间我们年会对这个环节的设计过于短暂，只有1个多小时，远远不够，以后还可以对这方面进行相应的改进。也可以给我们的学者在重大问题探讨方面提供更多的机会。

最后本次专场论辩到此结束，谢谢大家！

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责任编辑 | 吴晓婧

审核人员 | 张文硕

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