口头传唤、书面传唤是否属于行政强制措施

某行政案件立案和审理过程中，法院明确争议焦点为书面传唤是否属于人民法院行政诉讼案件的受案范围。现将代理观点公布如下，以资讨论。

一、传唤行为属于行政强制措施

（一）案涉传唤符合行政强制法的规定

调查手段和过程性行为是从不同维度对行为性质进行评价。并不能因为传唤属于调查手段、过程性行为而否定传唤行为属于行政强制措施。《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款规定：行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制， 对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。在案涉传唤过程中被告将原告关在负一楼询（讯）问室时长近9个小时，手机亦由被告临时代为保管。原告的行动自由、餐饮自由和通讯自由均受到了极大的限制和剥夺。在此期间，被告的传唤行为对原告应有的基本权利造成了极大的减损。该传唤行为符合行政强制法的关于行政强制措施的规定，当评价为行政强制措施。

（二）传唤的实施方式和程序符合关于行政强制措施的规定

从实施的方式看，除没有使用警械及束缚器具外，本案传唤与强制传唤没有区别。被告答辩称原告可以拒绝接受，但通知时并没有告知原告有拒绝接受的权利，相反确实电话通知必须过来。

从实施的程序看，传唤亦与强制传唤一样需要领导批准，需要告知家属，且有时间限制。

（三）公安机关办理行政案件程序规定无法得出传唤不属于行政强制措施的结论

公安机关办理行政案件程序规定并没有也无法得出传唤不属于行政强制措施的结论。虽然《公安机关办理行政案件程序规定》第五十四条规定公安机关为了办理案件的需要可以采取强制传唤的行政强制措施，并没有列明口头传唤和书面传唤。但列举了表明是，没有列举不表明就不是。好比如说，为了加强营养，早餐可以吃牛奶和鸡蛋。但我早上吃的是馒头和稀饭，并不能因为没吃牛奶和鸡蛋而认定我没有吃早餐。

（四）否定口头传唤、书面传唤系行政强制措施违反了立法目的

被告答辩称对于口头传唤、书面传唤，被传唤人可以拒绝接受，不具有强制性属于错误理解法律。法律明确规定，无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的人，可以强制传唤。正当理由的确认权和自由裁量权显然属于公安机关而不属于违法行为人。由此可见，口头传唤、书面传唤实际是强制传唤的轻缓化处理。因为治安案件情节相当较轻，立法对必须到案配合调查的违法嫌疑人是使用轻缓化处理。即优先使用口头传唤或者传唤证传唤。传唤和强制传唤进行了区分且优先使用传唤是为了执法机关的文明形象和缓解警民关系的对立，减少不必要的对抗，并不是否认传唤的行政强制措施属性。如果传唤行为不可诉，必将导致大量自认为没有违法的人拒绝口头传唤和书面传唤。这会导致大量传唤行为难以得到有效实施，也就是增加强制传唤的使用频率，甚至全面替代书面传唤和口头传唤。这必将加大执法难度和成本，也必将激化警民关系的矛盾。这样明显违反了立法的目的。

二、过程性行为不可诉没有法律规定

（一）法无授权

过程性行为不具有可诉性没有法律规定和授权。公权力部门当遵守法无明文规定不可为的原则。在立案过程中人民法院亦与原告沟通表示过程性行为被结果行为所吸收的观点，原告方对此并不认同。原告认为这是逻辑上的谬误。按此逻辑，所有的错误逮捕、错误刑事判决都将被最终的无罪判决所吸收，那么国家赔偿制度将丧失存在的必要和基础。因为错误逮捕都无法得到赔偿，试问还需要国家赔偿做什么？

（二）合法的外衣不能掩盖过程非法

就本案而言，如果过程性行为不可诉，则意味着无法确认被告传唤行为的违法性，其实也就是人民法院变相确认了被告行为的合法性。所幸的是本案仅进行了一次传唤，如果被告在法定的办案期限内每天传唤9小时或者说隔天传唤24小时呢，难道也不违法吗？

客观地说，任何人都有极大的违反治安管理嫌疑的现实可能性，比如被人攻击时有所抵抗和还击是本能，被人骂时有还口也是本能，与人发生争论也是正常不过的事情，公开表达观点也是本能，其实这都有可能成为违反涉嫌治安管理的理由。如本案的互殴，还有治安管理处罚法规定的公然侮辱他人，以及寻衅滋事。也就是说如果本案不被确认为违法，任何人都可能被合法地传唤60个以上的9小时或者30个以上的24小时。显然这是极其荒唐的，也是非常可怕的。

（三）保障诉权是立法本意

新版行政诉讼法解释的受案范围已经把公民不服具体行政行为调整为公民不服行政行为，新版解释的含义并不是赋予抽象性行政行为可诉性而是表明尽最大可能保障行政诉讼权利的立法倾向。这也是行政诉讼制度存在的初衷：司法权对行政权的监督和制约。（作者：杨超平，上海权典律师事务所律师）