犯罪形态裁判要旨

第一类 情节加重犯不具有犯罪形态

1.加重情节是量刑情节，只有条件具备与否的问题，与犯罪形态无直接联系。意图入户抢劫途中被抓获不能认定为入户抢劫。

【案例来源】（2009）北刑初字第190号。

【裁判要旨】在情节加重犯中，基本犯与加重情节是平等、并列关系，二者是两个不同层面的问题：犯罪的未完成形态只与基本犯罪行为有关，加重情节是量刑情节，只有具备与否的问题，与犯罪形态无直接联系。情节加重犯的理论构造是：加重犯罪=基本犯的犯罪形态﹢加重情节。在这一结构下，加重情节仅仅是加重法定刑的条件，只有条件具备与否的问题；犯罪的停止形态取决于基本犯的停止形态，随着基本犯的停止形态变化而变化。加重情节决定着最终适用的法定刑幅度，但与犯罪的预备、未遂、既遂等停止形态毫无关系和影响。

第二类 犯罪预备

1.制造毒品，在准备配料的过程中即被查获，为犯罪预备。减轻或免除处罚情节可不受递档减轻处罚规定的限制。

【案例来源】人民司法2012年第16期。

【裁判要旨】被告人携带了600多克的配料准备制造毒品，在准备配料的过程中即被查获，其犯罪行为属于预备阶段，可以比制造毒品罪照既遂犯减轻处罚。

第三类 犯罪中止

1.应当免除处罚的犯罪中止不应计入犯罪次数。

【案例来源】(2011)徐刑初字第550号；(2011)沪一中刑终字第714号。

【裁判要旨】犯罪中止是否免除处罚的标准是有无造成刑法意义上的损害，即行为人的行为所触犯的本罪名以外的刑法所规定的作为其他犯罪的构成要件的危害结果；对于刑法规定的多次抢劫应当从严掌握，应以多次抢劫中的每一次抢劫均构成犯罪且应当处以刑罚为要件，而不应包括应当免除处罚的犯罪中止。

2.非法持有毒品后主动上交的，不能成立犯罪中止。

【案例来源】(2013)浦刑初字第4351号；(2013)沪一中刑终字第1583号。

【裁判要旨】非法持有毒品者出于真诚悔罪的意图主动向公安机关上交毒品，虽依据相关刑法理论不宜认定为犯罪中止，但对其量刑时应充分体现罪刑相适应和宽严相济的刑事政策，不能机械适用量刑规范化的规定，以简单的数学计算代替法官的价值判断。对于可以免除处罚的自首情节中“犯罪较轻”的认定，亦不能仅仅依据犯罪数量所对应的量刑幅度进行判断，而应综合考量犯罪行为具体的社会危害性和犯罪人的人身危险性程度予以评价。

3.毒品犯罪中自动放弃犯罪但未能有效阻止其他人继续犯罪并预防犯罪结果发生的，不能成立犯罪中止。

【案例来源】(2012)浮刑初字第118号；(2013)景刑一终字第7号。

【裁判要旨】共同犯罪中，犯罪分子自动放弃犯罪，但未能有效阻止其他共同犯罪人继续实施犯罪并有效防止危害结果的发生，不能成立犯罪中止。被告人到案前向公安机关举报同案犯的犯罪事实并提供线索，使得公安机关抓捕了其他犯罪嫌疑人，应认定为立功。

4.故意杀害被绑架人但未找到尸体的死刑适用。

【案例来源】人民司法2015年第10期。

【裁判要旨】刑法第二百三十九条第一款中规定“杀害被綁架人”，既包括故意杀害被绑架人并致人死亡的情形，也包括未发生死亡结果的情形在内。但在对被绑架人未死亡的情形具体量刑时，应区别对待以贯彻罪刑相适应原则:对那些杀害被绑架人情节恶劣的情形，应判处死刑；对于那些情节并非特别恶劣，后果也并非特别严重的，可考虑判处死刑的同时宣告缓期2年执行；对于那些停止在杀人预备及中止阶段的案件，则需要依照刑法第六十三条之规定，经最高人民法院核准，在法定刑以下给予更大幅度的减轻处罚。

第四类 犯罪既遂、未遂

1.诈骗犯罪存在基本犯的未遂形态，具有可罚性。

【案例来源】人民司法2014年第24期。

【裁判要旨】最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条“诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚”的规定，未否定诈骗犯罪基本犯未遂形态的可罚性，不能据此就反推出该条司法解释不承认诈骗罪存在基本犯的未遂形态，并进而否定诈骗罪基本犯存在未遂形态的可能性和可罚性。

2.为贩卖而用邮寄方式购买毒品的，进入与物流公司约定的收获地点区域为既遂。

【案例来源】（2016）渝02刑初11号；（2016）渝刑终115号。

【裁判要旨】贩卖毒品行为包括非法销售毒品和为卖而买毒品两种行为表现。贩卖毒品罪是过程行为犯，在毒品完成交付转移之前，存在一系列的行为过程。为实现刑事司法实践与刑法理论的契合，应将进入交易地点区域作为贩卖毒品罪既遂的具体标准。具体到以贩卖为目的而用邮寄方式购买毒品的情形，则应以进入与物流公司约定的收获地点区域为既遂标准。

3.邮寄型走私毒品犯罪的，以被告人在货运公司完成交寄手续为既遂。

【案例来源】(2015)深中法刑一初字第56号；(2015)粤高法刑一终字第308号。

【裁判要旨】被告人将毒品藏匿于电子器件内通过国际货运公司邮寄到国外，这种以邮寄方式输出毒品的走私毒品行为，是以将毒品交付货运公司即为既遂，还是以交付邮寄的毒品逾越国(边)境方为既遂?目前法律上对此并无明确规定。结合我国相关司法解释以及严厉打击毒品犯罪的刑事政策要求，应以被告人在货运公司完成交寄手续即为既遂。

4.电信诈骗诈骗数额难以查证且发送诈骗信息条数、拨打诈骗电话人次均无法统计的，认定为未遂。

【案例来源】（2012）海刑初字第3496号；（2013）一中刑终字第4523号。

【裁判要旨】电信诈骗数额难以查证，且发送诈骗信息条数、拨打诈骗电话人次均无法统计的，可以综合考虑案件情节，认定被告人的行为属于诈骗手段恶劣、危害严重，以诈骗罪(未遂)定罪处罚。电信诈骗团伙成员在犯罪过程中起次要作用的，可认定为从犯，但因电信诈骗系团伙成员分工协作、共同作案的特点，团伙成员均应对其参与犯罪期间该团伙的整体犯罪行为承担责任。

5.毒品犯罪案件特情介入的，行为人以贩卖为目的购进毒品即构成既遂；已就毒品交易达成一致意向并进入实质交易阶段，因被抓捕而未实际交接毒品，一般应认定为既遂。

【案例来源】(2015)大刑一初字第00154号；(2015)辽刑三终字第00196号。

【裁判要旨】毒品犯罪案件中，特情贴靠区别于特情引诱，行为人已具有贩卖毒品的犯罪故意并持毒待售，仅因特情贴靠、接洽而破获案件，应依法处理。行为人以贩卖为目的购进毒品，即构成贩卖毒品罪既遂；毒品交易双方已就毒品交易达成一致意向，并进入实质交易阶段，行为人因被公安机关抓捕而未实际交接毒品，一般应认定为贩卖毒品罪既遂。

6.控制交付条件下敲诈勒索为未遂。

【案例来源】(2013)黄浦刑初字第935号；(2013)沪二中刑终字第908号。

【裁判要旨】2012年刑事诉讼法在第二篇第二章增加了第八节技术侦查措施，并在第一百五十一条第二款明确了在毒品犯罪和涉及财产犯罪案件侦查中可以实施控制下交付，在国内法上确认了控制下交付的合法性地位。在司法实践中，对采取控制交付条件下的敲诈勒索罪的犯罪形态问题，处理不一。控制交付下的既遂系侦查机关人为因素参与下所达成的表面既遂，在实施控制交付情况下，按敲诈勒索罪犯罪未遂处理更尊重行为客观性，更能体现罪刑相适性。

7. 对实施扒窃但未实际造成他人财产损失的，不应认定为扒窃既遂。

【案例来源】(2014)温鹿刑初字2030号；(2015)浙温刑终字第394号。

【裁判要旨】扒窃过程中，即使从客观上看行为人的行为已被知晓，但行为人主观认为未被他人发觉，其手段仍具有秘密性。在同时具备扒窃、数额较大、多次盗窃等多个客观要件时，应将其中一个客观要件作为定罪要件，其他客观要件转化为量刑情节。对实施扒窃但未实际造成他人财产损失的，不应认定为扒窃既遂。

8. 诱惑侦查措施下贩卖毒品，进入毒品交易地点为既遂。

【案例来源】(2015)东刑初字第00640号；(2015)二中刑终字第1113号。

【裁判要旨】诱惑侦查是侦查机关为了发现和揭露犯罪而采用的秘密侦查方法，对毒品犯罪的认定具有不同影响，需要从毒品犯罪的实施程度、侦查机关充当的角色、立法依据、是否具有诱导性、监控的内容等方面进行区分。诱惑侦查可分为犯意型和机会提供型两种基本形式，两者的区别主要表现在犯意来源、诱导程度、合法性等方面，需要进一步区分。诱惑侦查措施下的贩卖毒品罪既未遂认定，应当依据实体法标准判定，以进入毒品交易地点作为贩卖毒品罪既遂的标准，不能因采取了诱惑侦查措施就认定为犯罪未遂。

9. 轮奸犯罪中未得逞者为未遂。

【案例来源】（2009）海刑初字第2011号；（2009）一中刑终字第3212号。

【裁判要旨】轮奸犯罪属于一种特殊的共同犯罪，对于其中因意志以外的原因未得逞者，应该客观地认定为强奸未遂，而不能因为其他参与轮奸者强奸既遂，而按照一人既遂即为全体既遂的原则认定未得逞者同样为强奸既遂；但在责任承担上，所有参与轮奸的被告人都应当按照部分实行全部责任的原则承担刑事责任，只是应该考虑到强奸未遂的情节，对于未得逞者通常需要减轻处罚，以确保罪刑相适应。

10.强奸罪共同犯罪中一人既遂全体既遂。

【案例来源】(2011)台路刑初字第35号；(2011)台刑一终字第43号。

【裁判要旨】在强奸罪共同犯罪中，应严格遵循“部分实行全部责任”的共犯原理，即只要某一共犯构成强奸罪既遂，其他因意志以外因素实施奸淫行为未得逞的共犯仍应构成强奸罪既遂。奸淫行为的不可替代性不能成为强奸罪共同犯罪中既遂与未遂得以并存的充足理由。

11.污染环境罪是故意犯罪并有未遂形态。

【案例来源】（20I5）丹环刑初字第00001号；（2015）镇环刑终字第00002号。

【裁判要旨】污染环境罪是故意犯罪并有未遂形态；对于未遂形态的量刑，应充分考虑未严重污染环境的后果，体现对环境刑事立法早期化的适当抑制；对于《国家危险废物名录》中的物质可对照名录直接认定，避免鉴定依赖；依据《危险废物经营许可证管理办法》认定非法处置危险废物的“着手”情形；环境刑事案件应与环境民事公益诉讼一并审理以避免事实认定错误。

12.结果加重犯的加重结果未出现，为结果加重犯的未遂。

【案例来源】（2009）绍越刑初字第246号；（2009）浙绍刑终字第150号。

【裁判要旨】行为人的行为符合基本犯罪构成的所有要件，即构成犯罪既遂。当结果加重犯的全部犯罪构成要件都齐备时，即符合基本犯的全部构成要件并且发生了加重结果，才构成结果加重犯的既遂。若符合基本犯的全部构成要件，但积极追求的加重结果未出现，则结果加重犯的全部构成要件没有充足，则只能成立结果加重犯的未遂；当然，若基本犯的全部构成要件也不符合，则更是可以成立结果加重犯的未遂。

13.及时退还请托人财物，只有在行为人确属无受贿故意时的退交，才属及时退交；否则，应属既遂后的退赃行为。

【案例来源】(2012)信刑初字第228号；(2013)赣中刑二终字第18号。

【裁判要旨】在认定国家工作人员收受他人财物后是否属于及时退还或上交(简称退交)，即是否构成受贿罪时，要根据受贿罪的犯罪构成要件进行分析。只有在行为人确属无受贿故意时的退交，才属及时退交；否则，应属既遂后的退赃行为。

14. 编造虚假恐怖信息罪并在互联网上传播，虽未被他人点击即被网管删除，仍为既遂。

【案例来源】（2008）扬维刑初字第153号；（2008）扬刑一终字第0072号。

【裁判要旨】行为人编造虚假的恐怖信息并在互联网上予以传播，虽然未被他人点击即被网管发现并删除，但不影响其编造虚假恐怖信息罪的犯罪既遂。

15.盗掘古墓葬罪以实施了盗掘行为为既遂。

【案例来源】（2008）临刑重字第4号。

【裁判要旨】盗掘古墓葬罪属行为犯，被告人只要实施了盗掘行为即为犯罪既遂，不以挖到墓室和窃得文物为犯罪的既遂要件。

16.挪而未用的为既遂。

【案例来源】（2007）闵刑初字第264号；（2007）沪一中刑终字第480号。

【裁判要旨】对挪而未用的行为，只要具备刑法规定的其他构成要件的，应认定为挪用资金罪，且为既遂形态。

17.选择性罪名中既遂与未遂并存时为既遂。

【案例来源】(2011)甬镇刑初字第148号。

【裁判要旨】被告人共同购买假币后运输至事先联系地点准备交易，但因被查获而未完成。此时被告人虽有未得逞的出售假币的行为，但从选择性罪名的定罪原则和针对全案科学量刑的考虑，应对被告人以购买、运输假币罪一罪定罪处罚，并在量刑时考虑其出售未遂的情节予以从重确定刑罚。

18.网络盗窃一经实施，除非发生断电、掉线等意外，为既遂。

【案例来源】（2007）黄刑初字第699号；（2008）沪二中刑终字第522号。

【裁判要旨】网络盗窃只要一经实施，财产通常瞬间即脱离财产所有人的控制，除非发生断电、掉线等意外，一般不会产生意志以外的原因而未得逞的问题。

19.转化型抢劫罪的既未遂标准与普通抢劫罪一致。

【案例来源】(2014)户刑初字第00047号；(2014)西中刑二终字第00060号。

【裁判要旨】转化型抢劫罪不仅存在既未遂的犯罪形态，且转化型抢劫罪的既遂与未遂标准应当与普通抢劫罪的既遂与未遂标准一致，即以最终是否取得财物和是否导致他人轻伤以上后果中的任何一种为既遂的标准。

20. 故意伤害共同犯罪中教唆犯撤回教唆并极力进行拦阻的，如果未能避免损害后果的发生，仍应当认定为既遂。

【案例来源】(2010)厦刑初字第06号；(2010)闽刑终字第302号。

【裁判要旨】故意伤害共同犯罪中，教唆犯在实行犯开始实施故意伤害行为之前及过程中，撤回教唆意思并极力进行拦阻的，如果未能避免损害后果的发生，仍应当认定为犯罪既遂，但在量刑时可酌情考虑。

21.多次抢劫的犯罪形态。

【案例来源】(2012)永法刑初字第00577号。

【裁判要旨】多次抢劫是我国刑法规定的加重情节之一，只要被告人实施抢劫3次以上，且每次行为均构成犯罪即可。多次抢劫的犯罪形态的认定，应当体现从严惩处的精神，只有所有抢劫行为均未遂的，才能以抢劫(未遂)论处。

22.扒窃转化型抢劫罪中对公共交通工具不能重复评价。

【案例来源】(2013)东刑初字第00135号。

【裁判要旨】侵财性转化型抢劫罪的既遂标准为，实施暴力或以暴力相威胁与被害人丧失财物控制及被告人劫取财物之间存在直接关联，即被告人因实施暴力(或以暴力相威胁后)而最终取得了对财物的控制，为既遂。在公共交通工具上盗窃已作为扒窃型盗窃罪的定罪条件进行评价后，不能再次作为转化型抢劫罪的加重量刑情节进行重复评价。

23.强奸双性人可构成强奸既遂。

【案例来源】人民司法2014年第22期。

24.案发前归还诈骗款不影响犯罪既遂。

【案例来源】人民司法2014年第14期。

25.侵犯著作权犯罪非法经营数额以及犯罪停止形态的认定。

【案例来源】(2007)雨刑初字第378号；(2007)长中刑二终字第0263号。

【裁判要旨】在侵犯著作权案中，不管是已销售情形还是未销售情形，非法经营数额的内涵应是不变的。既然已销售情形，非法经营数额是按照实际销售价格计算，即全部违法收入；那么未销售情形，非法经营数额即是应得的全部违法收入。侵犯著作权罪不以造成被侵权人损害为构成要件，只要完成了复制或发行行为，就应当认定行为构成既遂。即便是既复制又发行行为，行为人只要完成其中的复制行为，就应当认定构成既遂。

26. 寻衅滋事造成不同伤亡后果的定性。

【案例来源】(2009)杭萧刑初字第1263号；(2009)浙杭刑终字第386号。

【裁判要旨】寻衅滋事过程中致人轻伤的，按寻衅滋事罪与故意伤害罪的想象竞合来处理，定寻衅滋事罪；致人重伤或死亡的，依据故意的内容及其他情节，定故意伤害罪或故意杀人罪。共同犯罪在客观方面允许各个犯罪人有不同分工，起不同的作用；在主观方面允许存在概括的、大致的共同犯罪故意。共同犯罪实行"一人使犯罪既遂，则共犯整体既遂"的原则，各个犯罪人应对共同犯罪行为造成的后果承担相应的责任。

27.如实供述主要犯罪事实的认定。

【案例来源】(2015)浦刑初字第136号；(2015)宁刑二终字第122号。

【裁判要旨】被告人多次实施盗窃行为，其中既有既遂的情形，也有未遂的情形。被告人自动投案后，仅供述未遂部分的犯罪事实，没有供述既遂部分的犯罪事实，应结合具体的情节来认定被告人是否供述了主要犯罪事实。