通奸,就是指在一方或双方有配偶的男女之间发生的自愿且不正当的性行为。就理论而言,强奸与通奸是可以区分的,但在实践中,很难加以区分,因为证据采信的难度增加了这一难题。
强奸通常发生在没有第三者在场的情况下,被害者的陈述和被告的供述往往也存在不真实的情况,这给定罪带来了一定的困难。因此,在认定强奸罪时,需要进行大量的调查,掌握充分的证据,全面分析双方平时的关系、性行为的时间、地点、环境、女方事后的态度、报案理由等情况,以得出正确的结论。不能仅凭妇女的报案来定罪。例如,有些妇女与他人通奸,在关系恶化、事情败露后担心名誉受损、夫妻关系破裂,或为了转移责任而挑选诬告对方强奸的情况,我们不能将其认定为强奸(反之,应视为诬告陷害的行为)。
区分强奸和通奸还需注意以下几个问题:
1、求奸未成和强奸未遂的边界。这里的“求奸”指的是一方主动要求通奸,即通过和平手段获得妇女的同意,而非带有强奸意图。客观上,这通常表现为口头提问,或采取行动挑逗,甚至拥抱和性骚扰行为。一旦妇女拒绝,行为人会停止自己的行为,而不使用暴力、威胁等手段进行强迫性交。在区分求奸未成和强奸未遂的边界时,需要考察行为人是否使用了暴力、威胁等强制手段,是否适时停止自己的行为,以及停止行为的原因;还要考察妇女的态度和行为。需特别注意的是,不能将求奸过程中的拉扯行为视为强奸中的暴力手段;也不能将使用暴力、威胁等手段要求妇女同意性交的行为视为求奸行为。
如果证据表明第一次性行为确实属于强奸,那么无疑强奸罪就成立了。所以,上述司法解释存在疑问。第一,既然第一次性行为属于强奸,而强奸又是公诉罪,那么强奸罪理应成立。其次,男子强奸女子后,女子后来是否自愿与男子性行多次,不应该成为推断男子第一次性行为是否构成强奸罪的标准和理由。换句话说,不能根据事后的多次自愿性行为来推定第一次不是强奸。再者,这一解释适用于共同作案时,会出现不和谐的情况。例如,甲、乙、丙三人共同强奸丁女,甲为主犯,后来丁女自愿多次与甲性行。如果只认定乙、丙的行为构成强奸罪,而对甲不以犯罪定罪,那么难以被公众接受。如果对甲、乙、丙都不以强奸罪定罪,也不合适。但是,从实际情况来看,对于上述第二种情况下的强奸罪的推断,确实需要特别谨慎。
此外,还需要明确利用职权的强奸与基于相互利用的通奸之间的界限。如果是利用职权进行胁迫,迫使女性与之发生性行为而违背女性意愿的,构成强奸罪。但如果男女双方相互利用,各有所图,女方以自己的身体作为私利交换的条件与男方发生性行为,那么就属于通奸行为,不能以强奸罪来处理。区别的关键在于男方是否利用职权进行胁迫。对于那些担负特别责任的14岁以上未成年女性,如果利用自己的优势地位或者让被害人陷入孤立无助的境地迫使未成年被害人发生性关系,那么就应该以强奸罪来定罪处罚。
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