何嘉骏：售卖翻墙软件订阅链接不构成提供侵入计算机信息系统程序、工具罪的辩护思路

厚积薄发

启行千里

一、 简要案情

2020年至2022年9月，当事人陈某从网络上购买翻墙软件的订阅链接，雇佣他人搭建销售网站，在网站上以月卡、季卡、年卡的方式售卖翻墙软件订阅链接共获利60余万元。2022年9月27日被公安机关以涉嫌提供侵入计算机信息系统程序、工具罪取保候审，2023年1月18日移送检察院审查起诉，当事人陈某于审查起诉阶段委托笔者进行辩护，辩护人向检察院递交了无罪的辩护意见、不起诉案例、专家咨询意见等材料，并和检察官进行充分沟通，2023年9月19日公安机关全案撤回起诉。

二、 辩护思路

订阅链接是翻墙软件的“账号密码”，本质上都是帮助网民上外网，在阐述订阅链接工作原理的前提是要阐述清楚翻墙软件的运行原理，这样承办人员才能更了解案件的本质，以下是该案的辩护意见。

（一）URL订阅链接和翻墙软件不是专门侵入计算机信息系统的程序、工具

1.厘清VPN、国家防火墙、订阅链接的概念

VPN即虚拟专用网络（英语：Virtual Private Network，缩写：VPN），功能是在公用网络上建立专用网络，进行加密通讯。通俗地说，就是在公用网络上封装出一条“秘密通道”。

国家防火墙（英文名Great Firewall of China，简写为Great Firewall，缩写GFW）是指我国对网络内容和网站进行自动审查和过滤监控，由计算机与网络设备等软硬件所构成的系统，其技术模式有国家入口网关的IP封锁、主干路由器的关键字过滤阻断、域名劫持和HTTPS证书过滤4种，通过这4种模式分析和过滤不符合我国官方要求的传输内容，对其进行干扰、阻断和屏蔽。

URL (英文名Uniform Resoure Locator)是统一资源定位符，是一种对网络资源位置和访问方法的简洁表示，URL包括协议、服务器地址、端口号、资源路径、查询等内容，本案的订阅链接就是URL的形式进行售卖。订阅链接是含有密钥的URL地址，自动配置好所有的节点信息及参数，网民在对应客户端上进行添加订阅链接，就可以把所有的节点信息下载到客户端上。订阅链接可以理解为免登录的账号密码，把订阅链接分享给他人就相当于把客户端的账号密码给了他人，他人在客户端上粘贴订阅链接便可以使用客户端。

2.翻墙软件没有避开、突破国家防火墙

翻墙软件“翻墙”的模式有两种，一种是VPN模式，另一种是SSR模式，本案中并未检验鉴定涉案翻墙软件的运行模式，只有公安机关对陈某的第四次讯问笔录中提到“VPN”的字样。无论是哪一种翻墙模式，本质上都是使用加密混淆技术骗过国家防火墙。通俗地说，就像披了隐形外衣的偷渡人在城墙门口卫兵的眼皮底下偷偷溜走，而不是偷渡人在国家防火墙上打了一个“洞”溜出去，也不是绕到城墙边缘绕过去，翻墙软件并没有避开、突破防火墙，而是国家防火墙时时在阻止想偷偷溜出去的人。

3.国家防火墙不是计算机信息系统安全保护措施

计算机信息系统安全保护措施包括个体计算机的防火墙、网络入侵检测、病毒防护、身份认证等措施，作用是保护具体计算机的安全运行，而国家防火墙是我国的一种网络审查机制，目的是阻止大陆网民未经备案审批浏览国外网站，它不是某个具体计算机信息系统的安全保护措施，它的功能不在于个体计算机的网络入侵检测、病毒防护、身份认证，而是在于阻断大陆网民访问国外网站的网络要求。

如果检察机关认为国家防火墙是计算机信息系统安全保护措施，本案的司法鉴定意见书未鉴定出国家防火墙为计算机信息系统安全保护措施，也并未对国家防火墙的性质进行检验鉴定，缺乏鉴定证据。如果要认定陈某提供的URL侵入了计算机信息系统安全保护措施，应当委托专业鉴定机构对国家防火墙进行检验鉴定。

4.浏览国外网站未避开、突破计算机信息系统安全保护措施

谷歌、Youtube、facebook等网站是国外公开的网站，国外网民只要联网便可以自由冲浪浏览，不需要避开、突破计算机信息系统安全保护措施。翻墙软件只要通过VPN模式骗过国家防火墙便可浏览由国外服务器承载的网站，不需要再次避开、突破国外服务器的计算机信息系统安全保护措施，浏览过程未避开、突破计算机信息系统安全保护措施。

5.翻墙软件不会获取国家防火墙的数据

翻墙软件的运行原理是在公用网络上封装出一条加密通道，从而骗过国家防火墙的IP封锁、域名劫持等阻断方式，翻墙软件在“骗”的过程中并没有获取国家防火墙的数据，也不需要获取国家防火墙的数据，反而是国家防火墙在阻断翻墙联网的数据。

6.浏览国外网站无需授权，不会获取计算机信息系统数据

陈某提供的VPN翻墙软件只是帮助国内网民浏览国外公开的网站，无法获取国外网站的计算机信息系统数据。例如本案证人徐某是为了查资料，证人陈某磊是为了学习编程知识，证人应某是为了查看产品信息，该三名翻墙用户只是浏览了网页的信息内容，均未获取计算机信息系统的数据，不能把翻墙后浏览信息数据的行为认定为未经授权获取计算机信息系统数据的行为。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一项规定，专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具是指具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的工具。全国人大法工委对此做了立法说明，“所谓专门用于非法侵入计算机信息系统的程序、工具，主要是指专门用于非法获取他人登录网络应用服务、计算机系统的账号、密码等认证信息以及智能卡等认证工具的计算机程序、工具。

显然，输入URL订阅链接的翻墙软件只是“骗”过了国家防火墙，没有避开、突破任何计算机信息系统安全保护措施，没有未经授权、超越授权获取任何计算机信息系统的数据，其并不是专门侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具。

本案中陈某只是在网盘提供了PC版“pc.exe”、MAC版“MAC-ClashX.dmg”、安卓版“clash.apk”及IOS版“shadowrocket”4款翻墙软件的下载渠道，其并不制作、售卖翻墙软件，其向其他人员购买订阅链接后，雇佣他人搭建售卖订阅链接的网络平台，在网站上又将自己购买的订阅链接转卖给其他网民，顺便提供下载翻墙软件的途径，从而赚取中间的差价，本质上陈某只是贩卖翻墙软件订阅链接的二道贩子罢了。

（二）“翻墙”行为不构成犯罪，提供行为更不构成犯罪

提供侵入、非法控制计算机信息系统、程序工具的行为，本质上是为计算机犯罪提供作案工具的犯罪行为，是一种“帮助行为”。由于考虑到实践中提供程序工具的行为在网络犯罪中所起的重要作用和造成的严重危害，才将此行为规定为独立的犯罪。从逻辑上而言，“帮助行为”所对应的“实行行为”要构成犯罪，才能将“帮助行为”认定为犯罪行为。如果“实行行为”不构成犯罪，则“帮助行为”就失去了存在构成犯罪的基础和正当性。

本案中“翻墙”人员徐某、陈某磊、应某均未受到刑事追究，公安机关也未对该三人作出行政处罚。因此，用户翻墙上网的实行行为最多只是行政违法，举重以明轻，为用户提供翻墙软件的帮助行为，在性质上最多也只是行政违法，理应不构成犯罪。

（三）陈某售卖订阅链接的行为没有造成社会危害后果

本案证人徐某是网络公司的技术人员，其“翻墙”是为了查询技术网站的资料，证人陈某磊是计算机专业人员，其“翻墙”是为了学习编程知识，证人应某是电商公司的职员，其因工作需要到“亚马逊”等境外网站查看产品信息，徐某等人均未利用翻墙软件从事违法犯罪活动，反而有利于个人知识的增长和公司业务的发展，没有证据显示陈某售卖订阅链接的行为造成了社会危害后果。而且陈某在其网页上专门标有不准使用翻墙软件从事违法犯罪活动的声明，证明其主观上并没有触犯法律的故意。

（四）采用刑事手段打击提供翻墙软件行为不利于打造中国小商品之都的营商环境

该案案发于义乌市，义乌市作为中国最大的小商品流通中心，驻扎着60多个国家200个商务机构，“三资”企业200多家，小商品销往五大洲160多个国家，有数万名外籍人员在义乌市常驻经商，根据义乌市公安局出入境管理局的数据显示，2012年义乌市入境境外客商突破41.7万人次。义乌市不仅存在着大量对外贸易的本地商户，而且还活动着数量庞大的外籍商人，在我国未完全开放国际联网业务的情况下，为了跨境贸易和亲情沟通，他们迫切需要通过翻墙软件联系客户和家人。由此可见，在义乌市存在着比其他地方更强大的“翻墙”需求，在义乌市“翻墙”是一种更为普遍存在的现象。

通过刑事手段打击提供翻墙软件行为是一种无视正当需求直接封杀压制的行为，而强大的“翻墙”需求并不意味着任由个人提供翻墙软件行为的滋生，这样不利于用户合法利益的维护和国际联网市场的有序发展，但也不能用简单粗暴的刑事打击手段进行堵塞。相关部门应当正视这种特殊需求，树立堵不如疏的观念，实行特区特办，制定更加简便、安全符合个人和小微商户使用的备案审批制度，这样才能更好地为义乌小商品国际贸易服务，打造良好的营商环境。

（五）对陈某不起诉符合“少捕慎诉慎押”刑事司法政策

陈某是家中独子，父母在义乌本地打工，其女儿于2023年1月28日刚刚出生，妻子产后在家照顾小孩。陈某作为家中的顶梁柱，上有老下有小，为了维持这个小家庭的正常运转，其一个人经营着一家小水果店，每天起早贪黑，担负起支撑这个小家庭的责任。

2021年4月，中央全面依法治国委员会把“坚持少捕慎诉慎押刑事司法政策”作为年度研究推进的重大问题和改革举措，将“少捕慎诉慎押”的司法理念上升为党和国家的刑事司法政策，近年来“少捕慎诉慎押”已成为全国各级检察院在办案中贯彻执行的刑事司法政策。陈某经过这次刑事诉讼程序，已经认识到自己行为的错误，积极退赃，共退出赃款75000元，其具有良好的悔过态度。希望贵院能够结合陈某的家庭情况，落实少捕慎诉慎押的刑事司法政策，给这个小家庭一个修养生息的机会。

三、 办案总结

（一）仔细研究专家文章以及计算机专业知识。该案的辩护思路源于周立波律师的《为他人提供翻墙软件行为的定性》一文，笔者对该文章进行仔细研究，向周立波律师本人请教指导，并上网查询翻墙软件和订阅链接相关的计算机专业知识。在撰写辩护意见时，不仅借鉴了周立波律师在其文章中的论述，还结合本案特征进行了系统阐述，做到了有的放矢。

（二）提供尽可能多的资料给承办人员参考。笔者在递交辩护材料的时候，不仅递交了书面的辩护意见，还递交了周立波律师《为他人提供翻墙软件行为的定性》的文章，以及汤智（江苏省高邮市人民检察院、检察委员会专职委员、一级检察官）、赵梦格（江苏省高邮市人民检察院、第二检察部五级检察官助理）发表在“中国检察官”微信公众号的《提供“翻墙”软件行为定性分析》的文章，同时还递交了不起诉案例和其他案件的专家咨询意见，让检察官看到此类案件目前最新的研究成果，最起码让检察官知道此类案件是有重大争议的。

（三）坚定辩护观点据理力争。笔者在和检察官沟通的时候，检察官认为其他地区有类似的判决，以其他地方能判本案也能判的理由让我们认罪认罚，但是笔者始终相信此案的辩护观点是符合科学和法律规范的，坚定地维护辩护意见，顶住了检察官的压力，最后才有了公安全案撤回的结果，要是按照检察官退赃退赔判缓刑的要求去辩护，该案早已有罪判决，但是也要感谢检察官最终采纳了笔者的意见。

总之，办理此类案件要从翻墙软件的运行原理和该罪名的立法本意入手，并递交相关的专家文章等材料给承办人参考，通过文字的系统阐述和专业知识形象化的沟通，让不具备计算机专业知识的承办人员能够理解翻墙软件的运行原理，影响承办人员关于此类案件的认知，从而达到有效辩护。

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作者简介

何嘉骏，浙江厚启律师事务所传统犯罪辩护部副主任。

2012年开始在基层工作，办理了大量的刑事案件，具有丰富的执法办案经验。擅长传统刑事案件辩护、刑事控告、企业反舞弊。

2021年6月加盟浙江厚启律师事务所。

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