厚大法考每日一题 | 2022年民法主观题回忆版（10.10）

刑诉法2022年法考主观卷回忆题

案 情

2021年1月，南峰市鹿台区的甲公司因扩大经营需要，拟发行公司债券融资。平远市凤凰区乙公司的大股东兼法定代表人李某也是甲公司的股东，为帮助甲公司销售债券，李某找到平远市金龙区丙公司的总经理吴某，要求丙公司帮忙购买甲公司债券。

2021年4月，甲公司债券(3年期，年利率8%)正式发行。4月5日，甲公司与丙公司在南峰市鹿台区签订《债券认购及回购协议》，约定丙公司认购甲公司5000万元债券;甲公司应在1年后以5500万元进行回购，如逾期未回购，甲公司向丙公司支付1000万元的违约金。合同还载明，因本合同产生的一切纠纷，均应提交甲公司所在地的南峰市鹿台区法院解决。

4月8日，李某代表乙公司与丙公司在平远市金龙区签订《担保合同》，约定乙公司为甲公司的回购义务及违约责任等提供“充分且完全的担保”。该担保合同载明：“因本合同发生的纠纷，双方应友好协商，协商无法解决的，应提交平远仲裁委员会解决。”在签约前，丙公司询问李某是否获得了股东会的同意，李某向丙公司提供了一份微信群聊天记录，显示李某曾就担保一事征求乙公司其他两位股东张某、孙某意见，二人均微信回复“无异议”。同日，李某个人应丙公司请求就甲公司回购义务向丙公司提供担保，并明确约定担保方式为:丙公司曾向李某个人借款3000万元，将于2021年7月31日到期。到期后，丙公司可以暂不返还该借款，以此作为李某为甲公司回购义务的担保。2021年7月31日，丙公司未向李某偿还该笔借款。①

2022年4月，回购日期届至，甲公司未履行回购义务，丙公司沟通无果，向鹿台区法院起诉甲公司、乙公司，提出诉讼请求一:甲公司履行回购义务并支付违约金1000万元；②③诉讼请求二:乙公司对甲公司上述义务承担连带责任。④甲公司在答辩期间提交答辩状，认为违约金过高，请求法院予以减少。乙公司在答辩期间也提交了答辩状，未提出管辖权异议，但在开庭中提出，担保合同中存在仲裁协议，鹿台区法院对案件无管辖权。乙公司其他两位股东张某、孙某知悉该诉讼的消息后，向法院表示，依照公司章程，公司对外担保应经过股东会决议，乙公司为甲公司提供的保证仅为李某个人的意思，未经公司股东会决议，应为无效。李某则表示，虽没有召开股东会，但李某通过微信聊天征求过张某和孙某的意见，他们均未表示反对，并提供了一份三人微信聊天记录截图的纸质打印件，并表示因为手机更换，只能提供当时聊天记录截图的纸质打印版。⑤丙公司另行向平远市金龙区法院起诉李某，请求确认李某对其的3000万元债权已因承担担保责任而消灭。

后丙公司发现，乙公司本身已无有价值的财产，但其全资控股了主营建筑业务的丁公司。丙公司认为，丁公司长期与乙公司混用财务人员、其他工作人员和工作场所，账目不清，其财产无法与乙公司财产相区分，应与乙公司承担连带责任。丁公司承揽的戊公司的建设工程已竣工验收，但戊公司尚未依照合同约定的时间支付价款1000万元，因此丙公司希望丁、戊两公司一并承担责任。

问 题

1.请具体分析李某向丙公司提供的担保的性质。

2.根据丙公司的诉讼请求一，甲公司是否应当履行回购义务?请说明理由。如甲公司主张该回购安排违反了债权人平等受偿的原则，应为无效，甲公司的主张是否合理?请说明理由。

3.根据丙公司的诉讼请求一，甲公司是否应当支付违约金?请说明理由。关于甲公司请求法院予以减少违约金的主张能否得到法院支持?请说明理由。

4.根据丙公司的诉讼请求二，乙公司应当承担何种担保责任?请说明理由。

5.张某和孙某提出乙公司担保合同无效的主张是否成立?请说明理由。

两种观点。

思考时间

问题及参考答案

1.请具体分析李某向丙公司提供的担保的性质。

限额一般保证。因为李某并未将特定财产向丙公司设定担保，所以李某的担保性质为保证；因为李某仅为丙公司5500万元债权中的3000万元提供担保，所以李某的担保性质为限额保证；因为李某与丙公司并未约定担保责任的承担方式，所以李某的担保性质为一般保证。

2.根据丙公司的诉讼请求一，甲公司是否应当履行回购义务?请说明理由。如甲公司主张该回购安排违反了债权人平等受偿的原则，应为无效，甲公司的主张是否合理?请说明理由。

（1）应当。因为甲、丙公司形成借款关系，所以甲公司对于债券的回购是借款人履行还本付息的债务，且因为《债券认购及回购协议》中关于债券回购的约定为非格式条款，可优先于“3年期，年利率8%”的格式条款适用，所以甲公司应当依约回购债券。

（2）不合理。因为甲公司向丙公司履行到期债务，并未赋予丙公司优先于其他债权人的效力，且甲公司并未进入破产程序，对丙公司的个别清偿也并不为法律所禁止，所以回购安排并不违反债权人平等受偿原则。

3.根据丙公司的诉讼请求一，甲公司是否应当支付违约金?请说明理由。关于甲公司请求法院予以减少违约金的主张能否得到法院支持?请说明理由。

两种观点：

（1）法院不予支持。因为甲公司并未对因迟延回购给丙公司造成的损失数额举证，无法证明违约金过高于损失，即无法证明具备适当减少违约金的条件，所以法院不予支持。

（2）法院应予支持。因为在李某提供担保的情况下，甲公司的回购债务已经减少至2500万元，1000万元违约金达到了迟延履行债务总额的40%，明显过高，所以法院应予支持。

4.根据丙公司的诉讼请求二，乙公司应当承担何种担保责任?请说明理由。

连带责任保证。因为乙公司并未以特定财产的价值向丙公司提供担保，所以乙公司的担保性质为保证；又因为乙公司作出了提供“充分且完全的担保”的意思表示，所以乙公司的担保性质为连带责任保证。

1.请具体分析李某向丙公司提供的担保的性质。

限额一般保证。因为李某并未将特定财产向丙公司设定担保，所以李某的担保性质为保证；因为李某仅为丙公司5500万元债权中的3000万元提供担保，所以李某的担保性质为限额保证；因为李某与丙公司并未约定担保责任的承担方式，所以李某的担保性质为一般保证。

2.根据丙公司的诉讼请求一，甲公司是否应当履行回购义务?请说明理由。如甲公司主张该回购安排违反了债权人平等受偿的原则，应为无效，甲公司的主张是否合理?请说明理由。

（1）应当。因为甲、丙公司形成借款关系，所以甲公司对于债券的回购是借款人履行还本付息的债务，且因为《债券认购及回购协议》中关于债券回购的约定为非格式条款，可优先于“3年期，年利率8%”的格式条款适用，所以甲公司应当依约回购债券。

（2）不合理。因为甲公司向丙公司履行到期债务，并未赋予丙公司优先于其他债权人的效力，且甲公司并未进入破产程序，对丙公司的个别清偿也并不为法律所禁止，所以回购安排并不违反债权人平等受偿原则。

3.根据丙公司的诉讼请求一，甲公司是否应当支付违约金?请说明理由。关于甲公司请求法院予以减少违约金的主张能否得到法院支持?请说明理由。

两种观点：

（1）法院不予支持。因为甲公司并未对因迟延回购给丙公司造成的损失数额举证，无法证明违约金过高于损失，即无法证明具备适当减少违约金的条件，所以法院不予支持。

（2）法院应予支持。因为在李某提供担保的情况下，甲公司的回购债务已经减少至2500万元，1000万元违约金达到了迟延履行债务总额的40%，明显过高，所以法院应予支持。

5.张某和孙某提出乙公司担保合同无效的主张是否成立?请说明理由。

两种观点。

（1）可以成立。因为张某、孙某在微信中表示同意并不构成“股东在《担保合同》上的签字同意”，李某构成越权代表，所以，若丙公司不能证明自己善意，则《担保合同》无效。

（2）不能成立。因为张某、孙某在微信中表示同意与“股东签字同意”均为书面同意，并无差别，所以，若李某能够证明聊天记录的真实性，则不构成越权代表，《担保合同》有效。

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