行政处罚“首违不罚”规则与实务

近几年来，一些行政处罚案件的合法性问题引起社会关注，逐一琢磨就能发现都是依照《行政处罚法》的“首违不罚”的规则而不应该处罚的案件。作为行政法学者和长期从事行政诉讼的执业律师，我感到有必要做进一步的探讨期待引起社会各界对这个问题的重视。
一， “首违不罚”规则的确立。
2021年的《行政处罚法》修改过程中，立法机关在原第三十三条“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”后面增加了“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”的规定，被学界和实务界共同认为是行政法立法确立了“首违不罚”条款（或者叫规则）的重大进步。
然而，在实践中，“首违不罚”规则适用的三个条件“初次违法”“危害后果轻微”“及时改正”看似明确，实则语义仍然抽象，实践中常出现执法者依其心情而作多种解读，从而导致该规则有流于形式的危险。对此，很有必要加以澄清，实践证明正确的认识这一规则是切实做到依法行政，优化营商环境的重要条件与保证。
（一）、“首违不罚”规则的立法依据
立法中推出一个新的规定，必须需要有法律为依据，“首违不罚”规则的推出具有足够的法理依据。
1，“首违不罚”规则符合“过罚相当”原则，而“过罚相当”原则是法律公平正义在行政执法尤其是行政处罚活动中的体现。《行政处罚法》第五条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”
“过罚相当原则”落实到行政处罚的各个领域，都要求有关行政主管机关行使行政处罚自由裁量权时必须以拟受处罚行为人的违法事实为根据，处罚种类和幅度应与行为人违法过错程度相适应。《行政处罚法》第三十三条对此原则设立的“首违不罚”规则首先对违法行为明确做出了“罚”与“不罚”的重要区别，将“一般违法行为”和“首次实施的轻微违法行为”进行了区分，落实了“过罚相当”原则在行政处罚法上的具体适用。
2， “首违不罚”规则体现了执政党的一贯政策。
自古以来，历代执政者的治国方略当中都会有“赏罚分明”这一基本原则，而共产党人们在长期的革命斗争和建设事业中摸索并总结了出自己的更进步的一贯政策，即“惩前毖后，治病救人”，坚决摒弃了极左思想者推行的“残酷斗争，无情打击”的做法。这一政策不仅体现在行政法当中，而在刑法、民法领域中也是有相应的做法。
对违法犯罪行为依法进行处罚固然必要，但不是唯一的目的。教育违法犯罪行为人以及其他可能的违法犯罪者不做出同类违法犯罪行为更为重要，这是《刑法》《刑事诉讼法》《行政处罚法》乃至《民法典》实施的意义所在。
故此，在行政法领域对于“初次违法且危害后果轻微并及时改正的”违法行为，批评教育就可以达到预防与警示的作用应该不予以惩罚是执政党政策的法制化。
3， “首违不罚”规则具有现实意义。
近几年来, 公众对市场监督机关意见较大的原因之一是有的市场监督行政机关对行政相对人作出处罚时没有区分市场违法行为的严重程度，违反过罚相当原则，对于“初次违法且危害后果轻微并及时改正的”违法行为，本来批评教育就可以达到预防与警示作用的却做出了严厉处罚，从而使行为人产生抵触叛逆心理，并导致社会对受处罚人产生了广泛的同情。这种效果显然不利于和谐社会的构建，违背了立法的初衷。
今年5月，在福建闽侯县发生的故事引起了社会对市场监督管理行政处罚的关注。一位菜农，在2019年的某日从邻居家买下了70斤芹菜，花费了122.5元。他将这批芹菜运到当地的蔬菜批发商行，以136.5元的价格成功售出，净赚了14元。他售卖给蔬菜批发商行的芹菜被一家超市购买，并在抽检中被发现农药超标。市场监管部门数月后开始了调查。2022年4月，市场监管部门作出了对陈某的处罚决定，陈某被责令改正，并给予警告，且违法所得的14元被没收，同时还被罚款了5万元。陈某对此没有提起行政复议和诉讼，也没有缴纳罚款。于是市场监管部门加大了对陈的处罚力度在督促陈某缴纳罚款，并追加了5万元的罚款。
陈某“卖菜赚14元，却被罚款10万元”的故事产生后，引发了社会各界的广泛不满和质疑。行政机关向法院申请执行，法院认为陈某并非职业菜贩且是第一次违法，因此罚款数额过重，并且超过了法定办案期限。因此，法院裁定不准予强制执行。市场监管部门不服提出了复议，二审法院经审查后维持一审裁定。
无独有偶，今年6月，河南省又发生了“卖菜大爷挣21元被罚款11万元”事件。卖菜摊主姜某从洛阳某大型批发市场批发一批姜、菠菜、青椒进行售卖，该批菜品经行政机关抽检为农残超标蔬菜，销售额198.4元，获利21.05元。行政机关对其蔬菜摊作出罚款55000元同时加罚55000元的行政处罚决定，后向洛阳市西工法院申请强制执行。
法院审查后认为，姜某蔬菜摊销售的经检验不合格的姜、菠菜、青椒，系从洛阳某大型批发市场进货，其有理由相信所进产品符合食品安全标准，且姜某蔬菜摊购进销售的姜、菠菜、青椒，总销售收入仅为198.4元。行政机关没有考虑到姜某蔬菜摊系初次违法，无主观故意，其也积极配合调查，未造成实际危害后果等因素，对姜某蔬菜摊而言处罚过重，有违过罚相当原则，处罚明显不当，法院裁定不准予强制执行。随后，行政机关提出复议申请，二审法院裁定驳回复议申请，维持原裁定。
类似这两起案件的情况，各个执法领域还有很多，相关的行政机关如果能够认真执行《行政处罚法》的第三十三条的规定中“首违不罚”的规则，行政争议就可能不会发生。
（二）“首违不罚”规则的落地
“首违不罚”规则的推出与落实是各级行政执法机关在行政处罚活动中依法行政的必然要求。这一规则的落实能够克服长期以来在一些行政执法机关和行政执法人员当中形成的执法人员“以罚代管”逃避管理与服务责任的不良习惯，有利于“服务型”的法治政府的建设。
2019年10月2日国务院颁布了《优化营商环境条例》，给各行政管理机关提出了依法行政的新的要求，“首违不罚”规则正是从立法上满足了优化营商环境的现实需求，也得到了大多数行政执法人员的认同。
1，“首违不罚”规则在文件上的落实
在《行政处罚法》修改时增加“首违不罚”规则之前，就已有地方根据党中央提出在全面依法治国的要求进行了探索。
2019年3月14日，上海市市场监管局与市司法局联合发布了《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》，这也是全国首份省级轻微违法不予处罚的规范性文件。在上海市出台的《上海市市场轻微违法违规经营行为免罚清单》相关条款中，把原《行政处罚法》第三十三条规定的“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”做了扩展性的进一步的规定，将违法行为人的“首次”违法行为纳入“违法行为轻微”的参考条件之一。
2021年《行政处罚法》修改后，为落实新增的“首违不罚”规则，地方上进行了越来越多的“首违不罚”的实践，纷纷以免罚清单和行政处罚裁量基准两种方法作出进一步的规定，并且涵盖了行政管理的各个领域。
其中，“免罚清单”是指对各地行政主管机关在进行日常管理当中发现的行政相对人的轻微违法行为免予处罚而拟定的事项清单，包括“免罚清单”“‘首违不罚’清单”等等规范性文件。“行政处罚裁量基准”是行政主管机关根据对法律法规的理解，针对具体的违法行为对《行政处罚法》的适用条件进行细化而形成的执行标准的规范性文件。这两种类型的文件中都明确了“首次实施且危害后果轻微可以不予处罚”的具体违法行为类型。
2022年，北京市全面推广行政执法免罚慎罚制度，基本完成不予行政处罚清单的编制和公布工作，以清单形式固化容错机制，推行包容审慎监管，努力做到宽严相济、法理相融。在《行政处罚法》前次进入修改程序期间也就是2020年以来，北京市在人力社保、市场监管、文化市场等7个系统进行了轻微违法行为容错纠错和不予处罚清单制度的试点。在试点取得可行经验的基础上，于2022年出台了《关于全面推广轻微违法免罚和初次违法慎罚制度的指导意见》在全市铺开了该项工作。
由于有了该规范性文件为依据，北京市行政执法机关在执法环节严格把握“轻微违法”“初次违法”等认定标准，规范执法程序，对于符合免罚慎罚条件和按期整改且经复查达标的，及时作出不予行政处罚决定，并广泛运用说服教育、劝导示范、警示告诫、指导约谈等方式纠正轻微违法，引导当事人自觉守法、诚信经营，巩固执法效果，取得了良好的社会效果。
2，“首违不罚”规则的要件日渐清晰
在2021年《行政处罚法》修改以来，对于“首违不罚”规则的可以不予行政处罚的三个前提条件“初次违法且危害后果轻微并及时改正的”在大多数地方都到了明确，但少数地方也存在着不同认识，这就不利于这一规则的正确适用，需要进一步统一认识。
第一，新《行政处罚法》第三十三条第一款的规定意味着“初次违法”是“首违不罚”规则的首要条件。“首违”在修改后的《行政处罚法》中第三十三条中表述为“初次违法”，何为“初次违法”？在各地颁布的文件中现有的对“初次”的规定并不相同，更多的地方是没有作出具体的规定。
如《江苏省市场监管领域轻微违法行为不予处罚和从轻减轻处罚规定》中“初次违法”是经询问当事人，并在各市场监管综合执法平台未查询到当事人有同一种生产经营违法行为的，才可认定为初次违法；《四川省市场监管领域“首违不罚”清单适用规则》中“初次违法”是指三年内首次违反市场监督领域法律法规规章。
在许多省市的规范性文件中，没有对“首违”作出具体的规定，这就给执行者滥用职权留下了空间，应当尽快补上这一课。
学术界对于“首违”亦有不同的观点，有的学者认为“初次违法”是违法行为人事实上第一次实施违法行为。更多的学者认为，我们讲事实为依据，应该讲的是法律事实。“首违”应该是执法机关初次发现行为人的违法行为，但事实上很可能不是行为人的首次违法行为。
对于上述学界的争论，在立法中实际上已经给予了取舍。《行政处罚法》第三十六条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。根据这个法律规定，“首违不罚”规则中“首次违法”的含义应是上述法律规定的一定期间内执法者发现行为人的首次违法行为。
2，“危害后果轻微”是“首违不罚”规则的第二个构成要件。何为“危害后果轻微”？当然需要在理论上和实践中厘清。
“危害后果轻微”由“危害后果”和“轻微”两个概念组成。“危害后果轻微”的认定首先需要明确何为“危害后果”。行政处罚法理上“危害后果”虽不是行政处罚的必备条件，但却能最直观地反映违法行为对社会的危害性大小，故学界与立法界的共识是“危害后果”则应限于行为人实施的有损法律保护的利益所造成的后果。
“轻微”与严重则是表明了行政法律秩序对违法行为给社会公共利益或公民合法利益所造成的损害的容忍程度。
“危害后果轻微”的认定，要尽量从客观方面来看待，而非执法人员的主观感受。各地“首违不罚”的相关文件虽不一致，但大部分地方的文件针对每一项具体的违法行为设置了“危害后果轻微”的标准。
阅读各地市场监督管理机关的相关的文件，其对“危害后果轻微”的规定主要是综合考虑程度、范围、违法所得、不良影响等方面的因素.。如危害程度较轻是指对消费者误导作用较小，危害范围较小即影响面不大，生产经营违法行为的经营额和所得较少，违法行为对象对此反应不大。
3，“及时改正”是“首违不罚”规则适用的第三个条件。“及时改正”的认定在实践中的争议一般不大，其时间性较强。“及时改正”主要有两种表现：
第一，行为人在有关行政执法机关发现其违法行为之前已经主动改正的，当然可以视为是“及时改正”。
第二，违法行为在被行政机关发现之后责令其改正的且可以当场改正的当场予以了改正，客观条件导致不能当场改正，在市场监管部门责令改正期限内予以改正了的。
需要重视的是，所谓“改正”是指行为人将在生产经营中违法行为的恶劣影响消除或将其恢复到违法行为发生之前的状态。

二、“首违不罚〞规则实行中存在的问题与对策

《行政处罚法》明确了“首违不罚”规则以来，无论是市场监管还是建筑市场管理等各个领域的行政执法中这一法律规则的实行并不能令人满意。对此，我们必须予以高度重视。
（一）必须守住公权力的边界
虽说我们的行政立法还有很大的空间，但这并不是目前一些行政执法活动当中存在问题的主要原因。我在从事行政复议和行政诉讼代理的实务中注意到一些问题的发生并不完全是立法的缺陷造成的，而是行政机关没有守住公权力的边界。
1，政府有所为有所不为。
我们说权力的归权力，权利的归权利，当权力干预权利的时候必须有法律的授权。行政机关以行政处罚的方式强行来管市场行为不仅是于法无据，而且也是管了管不了也管不好的问题。
例如价格法和消费者权益保护法，对于商品和服务价格，政府能做什么都有了明确的规定，但是现实当中屡屡出现行政机关违法干预市场的问题。最突出的问题是疫情三年使交通、旅游、酒店业均遭到重创，疫情过了，人们的报复性旅游带来了交通和酒店业需求的反弹，引起了这些行业在节假日普遍涨价。商家涨价和消费者抱怨之间，政府如何坚守公权力的边界呢？
对于属于市场定价的范围，经营者随行就市并不违法。从今年的“五一”期间的情况来看， 如果涨的不是太离谱，消费们也能接受，不需要公权力的干预。少数地方出现了纠纷，除了商家确有欺诈性的行为外的绝大多数的纠纷都能够化解。
民航、酒店等服务行业的价格调整本身是一个市场行为，主要应由市场来调节。对此政府可以做的首先是做好引导工作。出现法律规定的必要介入的情况，也只能依据法律的以下规定来行使公权力。
《价格法》第三十条规定 ：“当重要商品和服务价格显著上涨或者有可能显著上涨，国务院和省、自治区、直辖市人民政府可以对部分价格采取限定差价率或者利润率、规定限价、实行提价申报制度和调价备案制度等干预措施。
省、自治区、直辖市人民政府采取前款规定的干预措施，应当报国务院备案。”
《价格法》第三十一条规定：“”当市场价格总水平出现剧烈波动等异常状态时，国务院可以在全国范围内或者部分区域内采取临时集中定价权限、部分或者全面冻结价格的紧急措施。”
《价格法》第三十二条规定：“依照本法第三十条、第三十一条的规定实行干预措施、紧急措施的情形消除后，应当及时解除干预措施、紧急措施。”
9月份，我们看到北京的王令律师网上发表的给景德镇市委书记写公开信，反映应该市珠山区市场监管局对一批民营酒店予以行政处罚的问题引起了社会的关注。对照价格法的相关的规定，当地的市场监管局显然缺乏法律的授权。
2，消除滥用权力的经济驱动力。
近年来土地财政穷途末路，行政机关缺钱的问题日益严重，其有执法权的单位难免会动起以罚款来创收的念头，以解决资金的不足，滥用职权的“那只手”就难以根除，对此仅指责相关的行政机关也是不公平的。分析近些年来行政处罚活动中“首违不罚”规则难以落实的问题，其主要原因在于行政执法机关存在以罚款补充单位开支的客观需求，存在行政处罚作为经济创收的驱动力。利益催动之下，包括“首违不罚〞规则在内的行政处罚法的各项原则都难以落实。
我们国家由于各种原因，各级行政机关的财政收支到公务员个人的收入公开始终是半掩琵琶而社会监督没有到位，行政机关开支如何科学的问题一直存在着博弈。
在上个十世纪90年代，曾兴起了党政军各机关经商办企业的风潮，后来这一风潮得到了克服，继而推行了财政负担单位的“三定”方案，但包括罚没收入在内的预算外收入游离在三定方案之外。对有行政执法权的单位在财政制度上推行了罚款与单位“收支两条线”，但罚没收入与财政返还挂钩的问题并没有彻底解决。许多地方政府包括市场监管、城管在内的与公众密切接触的一些执法机关的临时工工资和其他的额外开支要靠罚没收入后财政返还来解决，这是这些执法单位“以罚代管”热衷于搞“罚没〞的客观动力。
要解决上述问题，我们要坚决的从两方面着手深化改革，一是从财政制度上坚决摒弃“收支两条线”中罚没收入与财政拨款挂钩的做法；二是进一步从制度上明晰执法机关的权力清单，行政机关应该依法管理他应该管的事，而不要去管那些管不了也管不好的事情。
守住公权力的边界，绝不逾越是依法行政的关键所在。
（二）行政执法要进一步完善程序
我们在行政执法司法领域很长一段时间理论上重实体而轻程序，这也是实务当中不能够做到全面的依法行政，尤其是行政处罚活动当中“首违不罚”的规则难以落实的重要原因。
1，“首违不罚”规则的流程应该简化。
理论上“首违不罚”规则下的执法流程相较于一般的行政执法的执法流程的应该更为简便。对此，我建议的“首违不罚”规则的程序性规定原则上应该是：在执法人员发现疑似违法行为时，经初步查核首先可以确认是否违法；如确认不属于违法行为，可以与执法对象明确说明后完成该次执法活动；如确认属于违法行为，可以按照“首违不罚”规则做出不予处罚的决定，完成该次执法活动。
根据行政处罚法和行政执法的相关规定，行政执法时要完善执法记录，一般情况下要按照行政执法全记录的要求，尽可能的采用音像记录方式记录执法全过程并保存。对于疑似违法行为后可以确认为不违法的，应予以书面记录并告知行政相对人由其签名确认存档。发现行为人的疑似违法行为后确认行为属于“初次实施的轻微违法行为”后，应根据行为类型确定责令并书面告知改正期限，若违法行为人在期限内改正的，执法机关可在认定其符合“首违不罚”适用条件后制发“不予处罚决定书”并存档。对于不予处罚决定书和承诺书以及集体讨论等资料应做好相应的整理归档工作，以使得该次执法活动有据可查。
进一步完善“首违不罚”规则的执法程序性规定，不仅可以推动行政执法人员依法履行职责，提高行政管理的效果还可以促使执法人员严格执法，预防和减少“权钱交易”等腐败情况的发生。
2，“首违不罚”规则的落实需要加强队伍建设。
再好的制度都是需要人来执行的，行政处罚能否实现立法的本意同样需要执法队伍的素质提高。近一些年来行政执法岗位，被一些地方当做了安排富余人员和提高就业率的途径，这种做法显然是错误的。
从2018年开始，国家司法考试改为了国家统一的法律职业资格考试。不只是律师、法官、检察官、公证员需要通过该考试，从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决的工作人员，以及法律顾问、法律类仲裁员也需要参加并通过考试。
从行政执法日益增多的与执法对象的争议情况来看，执法人员不仅需要加强服务意识还需要掌握必要的法律知识才能够胜任，仅“行政处罚决定审核”人员取得法律职业资格证书是不够的。多年来对此过渡性的办法是实行执法人员持证上岗制度，而从实践来看这个过渡性办法的效果还有待提高。
上世纪90年代末，全国各地都推行了行政执法人员持证上岗制度，开始了领证前的培训和考试工作，对于提高行政执法人员的素质的确发挥了重要的作用。存在的问题是这种资格考试和发证审核工作充分考虑了执法人员文化水平和法律教育水平的现状的情况，而对于如何提高则设计不足，有的地方的考试与发证存在着“放水”现象。尤其是对执法机关负责人的选拔任用，没有充分考虑其是否具有受过法律教育背景。
为了解决行政执法队伍法律素养没有达到应有水平的问题，许多地方政府建立了包括行政处罚在内的重大行政决策公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定等程序，但需要认真的贯彻落实。
3，正是发挥行政复议和行政诉讼监督行政执法活动的作用。
近些年来，行政复议法和行政诉讼法相继修订之后，在实践当中存在一个认真发挥作用而不流于形式的问题。
由于体制的原因，行政执法机关与行政复议机关和人民法院的关系普遍存在“瓜田李下”的问题。
例如，有的行政机关作出行政处罚前有的私下征求法院有关人员的意见或者组织专家认证会邀请行政复议机关和人民法院的行政审判人员参加。理性的行政复议机关的的人员和行政审判法官一般都会回避，不沾锅。但也有胆子大的则出于某种原因而深度介入行政机关的行政处罚案件的调查、论证活动，甚至发生行政复议机关工作人员与有关的上下两级法院人员一起参加论证的情况，这就不可避免的出现“黄泥巴掉进裤裆里”的问题。遇有这种情况，我一般是建议行政执法机关撤销处罚决定，从而皆大欢喜。也有的行政机关一意孤行，那么我们只能代理当事人依法提出回避请求，以维护当事人的合法权益，并避免行政诉讼中出现“黄泥巴掉进裤裆里”的问题，促进行政复议制度和行政诉讼制度中回避规定的落实。
前面所引用的福建、河南两地的人民法院在处理市场监督机关对应属“首违不罚”而予以了行政处罚的案例，彰显了行政复议法和行政诉讼法对于规范行政执法活动的作用。我们今后应该做的就是继续坚决的落实这两部法律的立法本意，全面的充分发挥人民法院和行政复议机关在解决行政争议和监督行政机关执法工作中的主渠道作用。

（作者：王才亮，北航法学院兼职教授、北京市才良律师事务所名誉主任）

王才亮

学者型律师，北京市才良律师事务所名誉主任，北京航空航天大学法学院、人民大学律师学院兼职教授，中国建设管理与房地产法研究中心执行主任，中华全国律师协会宪法与行政法专业委员会顾问。出版专著三十余本，发表论文百余篇。2010年获《时代周报》时代人物，《中国律师》杂志年度新闻人物。2011年获《中国新闻周刊》“影响中国年度人物”；《南方人物周刊》“50名中国年度魅力人物”。

才行法道 良举公正