不动产抵押合同生效后未办理抵押登记的相关问题

陕西浩公律师事务所 民商事研究院 文章/闫浩然

一、参考案例

最高人民法院指导案例168号 中信银行股份有限公司东莞分行（以下简称“中信银行”）诉陈志华等金融借款合同纠纷案 （2019）最高法民再155号）

二、案情简介

2013年12月31日，中信银行与东莞市华丰盛塑料有限公司（以下简称华丰盛公司）、东莞市亿阳信通集团有限公司（以下简称亿阳公司）、东莞市高力信塑料有限公司（以下简称高力信公司）签订《综合授信合同》，约定由中信银行为上述公司提供4亿元的综合授信。为担保该合同，中信银行与陈志华等人签订了《最高额抵押合同》，为《综合授信合同》的借款本息及相关费用提供抵押担保，其抵押担保物为陈志华等人名下不动产。陈志华等人所提供的不动产中，多套未取得不动产登记证书。抵押担保合同签订后实际亦未办理抵押登记，其中抵押人已取得不动产登记证书的抵押财产因未取得所占土地使用权证，系房地权属不一致亦无法办理抵押登记。

根据《综合授信合同》约定，中信银行与华丰盛公司签订《人民币流动资金贷款合同》，共发放7000万元贷款。后华丰盛公司未能按合同约定按期付息，中信银行遂提起诉讼，诉请华丰盛公司归还全部贷款本金7000万元并支付贷款利息等，并诉请陈志华等人在抵押物价值范围内承担连带赔偿责任。

三、案件裁判结果及最高人民法院观点

（一）案件结果

1.一审法院：陈志华等人提供的抵押物（未取得不动产登记证书的抵押财产）不符合与中信银行签订的《最高额抵押合同》的约定，存在瑕疵，应在所提供的抵押物价值范围内，就华丰盛公司欠付贷款本息及中信银行维权支出的二分之一范围内承担连带赔偿责任。

2.二审法院：维持原判。

3.最高人民法院（再审）：支持原审法院判决，同时增加判决：陈志华等人在抵押物（取得了不动产登记证书的抵押财产）价值范围内就原民事判决确定的欠付贷款本息及中信银行维权支出的未清偿部分的二分之一范围内向中信银行承担连带赔偿责任。

（二）最高人民法院裁判要旨

1.《中华人民共和国物权法》第十五条（现《民法典》第二百一十五条）规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”对于中信银行与陈志华等人签订的《最高额抵押合同》，其内容系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。虽然没有办理抵押登记，但不影响抵押合同的效力。

2.依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行各自义务，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应依据合同约定或法律规定承担相应责任。中信银行与陈志华等人签订的《最高额抵押合同》中约定了抵押人声明与保证“依法取得权属证明的抵押物已依法获发全部权属证明文件，且抵押物不存在任何争议或任何权属瑕疵”，确保其抵押资产可以办理抵押登记，否则将承担违约责任。故抵押人实际提供的抵押资产未办理不动产登记，抵押权未设立，系其违约，应承担违约责任，赔偿由此给中信银行造成的损失。

3.《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款（现《民法典》第五百七十七条、五百八十四条）规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”中信银行押权未登记、未设立，无法行使，损失客观存在且范围相当于在抵押财产价值范围内华丰盛公司未清偿债务数额部分，因此可根据抵押担保合同约定请求陈志华等三人进行赔偿。

4.《中华人民共和国合同法》第一百一十九条（现《民法典》第五百九十一条）规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。东莞市房产管理局早在2011年就函告辖区各金融机构，明确房地权属不一致的房屋不能再办理抵押登记。中信银行在签订抵押担保合同时未尽到合理的审查和注意义务，对抵押权不能设立也存在过错。明知无法办理抵押登记设立抵押权后未就借款采用降低授信额度或要求提供补充担保等措施，对损失扩大没有防止，故根据案件情况酌定抵押人以抵押财产价值为限，在未清偿债务的二分之一额度范围内承担连带赔偿责任。

四、其他相关问题

（一）抵押权未设立，抵押权人无法就抵押财产优先受偿

《民法典》第四百零二条规定：“以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”（建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、海域使用权）

第二百零九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”

故不动产抵押应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。中信银行该案件中未进行抵押登记，抵押权未设立，无法就抵押财产优先受偿。

（二）不同未办理抵押登记原因下的责任处理

1.因抵押人原因导致未办理抵押登记的，抵押人应承担违约责任；

2.因债权人原因导致未办理抵押登记的，笔者认为应视为债权人放弃抵押权或受领权利迟延，此种情况下债权人不能向抵押人主张损失赔偿等违约责任，或要求其承担清偿责任；

3.若未办理抵押登记系抵押人及债权人协商一致结果，笔者认为此时可视为抵押人为债权人提供了一种债权担保，但抵押权因登记才设立，此种情况债权人并不享有抵押权，不能就抵押财产主张优先受偿或对抗善意第三人。

（三）违约责任的承担方式

《民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”故未按照抵押担保合同约定办理抵押登记，可就抵押担保合同履行主张违约责任，具体可为：

1.要求继续履行。即债权人可要求抵押人承担继续履行的违约责任，向抵押合同的债务人（抵押人）行使登记请求权，要求其履行登记义务或协助履行登记义务。

但笔者认为，要求继续履行存在多种风险，特别当抵押合同的债务人不办理抵押登记时，或其存在无法办理的法律障碍（如中信银行案件中拟抵押不动产未办理不动产登记），或抵押合同的债务人不愿履行合同义务：

（1）法律或事实上无法履行，包括拟抵押资产权利瑕疵，或事实已经毁损灭失等；

（2）继续履行须考虑抵押设立顺序影响，根据《民法典》第四百一十四条规定，若抵押物上已经设立了其他抵押权，则清偿顺序为按登记时间先后确定，如此继续履行设立抵押权还能否保障债权实现存在很大风险；

（3）存在另诉问题，即抵押合同债务人不配合继续履行办理登记时。

2.要求赔偿损失。若债务人债务已逾期或者抵押人无法继续履行登记义务，债权人也可以选择要求抵押人承担赔偿损失的违约责任。

笔者提示，违约责任的承担以当事人的约定为先，因此作为债权人在签订抵押担保合同时应就相关问题约定抵押合同债务人不能履行的违约责任。而对于具体的赔偿损失责任有以下限制需要注意：

（1）以确定债权人遭受的实际损失为先。如中信银行案件中，若能办理抵押登记设立抵押权，中信银行可与抵押人协商以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。而因陈志华等抵押人原因无法办理登记，抵押权未设立，债务人违约后债权人的实际损失就表现为债务人未能清偿的合同约定由抵押物担保的债权。

（2）赔偿范围以抵押物的价值为限。抵押人订立抵押合同时能预见承担抵押责任的方式为以抵押担保财产折价或变卖清偿债务，因此抵押人应仅在抵押物的价值范围内承担损害赔偿责任。