认定约定违约金是否过高，一般应当以《民法典》第五百八十四条（原先的《合同法》第113条）规定的损失为基础进行推断。这里的损失包括合同履行后的可得利益。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。在举证责任分配上，最高法的主流观点认为，在违约方请求减少过高的违约金时，由违约方承担违约金过高的举证责任。但是鉴于衡量违约金是否过高最重要的标准是违约造成的损失，守约方应更了解违约造成损失的事实和相关证据，而具有较强的举证能力，因此违约方的举证责任也不能绝对化，非违约方主张违约金约定合理的亦应提供相应的证据。
一：违约损失以实际损失为基础，包括合同履行后的可得利益。
案例：(2018)最高法民终355号。信达甘肃分公司与智霖实业、智霖房产等债权债务概括转移合同纠纷案中。
最高法认为：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。“造成的损失”不仅仅是指实际损失，还应包括合同履行后可以获得的利益。同时，在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，如果仅将违约成本操纵在实际损失，不利于对守约方的保护。违约行为导致可得利益损失，只有对可得利益损失进行补偿，才能与违约金以”补偿性为主，惩戒性为辅”的性质相符合 。一审将违约金调整系自由裁量权的不当运用。
二：违约方对于违约金过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。
案例：（2021）最高法民终340号
最高法认为：华峰公司主张约定的违约金过高，究其本质是请求对双方合意的变更。因此约定的违约金是否过高的举证责任，在法律没有相反的规定时，应由违约方华峰公司承担，华峰公司并未提供证据证明约定的违约金过高。而海天公司二审提交的证据亦不能证明华峰公司违约导致海天公司遭受的损失超过合同约定的违约金。原审法院综合考虑合同履行，华峰公司单方违约等因素，将本案违约金计算标准确定为年利率24%并无不妥。
三：法院可依职权对约定违约金过分高于实际损失的予以调整。
案号：（2021）最高法民申4759号
鑫成达公司诉兴蜀公司合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院民事判决，向最高法申请再审。
最高法认为：违约金的性质是“以补偿为主、以惩戒为辅”。人民法院衡量违约金的基础为当事人在违约情形下所受到的实际损失。虽然根据《投资建设合同书》的约定若兴蜀公司未按时支付投资回购金和投资回报金，每逾期一天按应付款总金额的万分之五向鑫成达公司支付违约金，但在双方当事人均未提交证据证明鑫成达公司除资金占用费之外还有其他损失的情况下，二审根据综合因素，认定双方约定的违约金计算方式计算所得数额过分高于鑫成达公司的实际损失并予以调减，并无不当。
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