注意！包工头找来的工人与工程承包方是否构成劳动关系？高院最新判决：

董晶看法

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裁判要旨：

1.劳动和社会保障部发布的劳社部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条虽然规定建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下，建筑施工企业要承担用工主体责任，但用工主体责任是否等同于用人单位责任，该规定也不明确。

2.最高人民法院2011年全国民事审判工作会议纪要只是规定了此种情形下实际施工人招用的劳动者与发包人不存在劳动关系，但对劳动者与承包人之间的劳动用工关系如何定性也未明晰。

3.司法实务中，经类案搜索，全国各级各地法院对类似问题的案件裁判意见也极不统一。有的法院认定实际施工人招用的劳动者与承包人之间不存在劳动关系，有的法院认定实际施工人招用的劳动者与前手具有劳动用工主体资格的用工单位形成劳动关系。

4.本案经原审查明，申请人系涉案工程的承包人，系具有劳动用工主体资格的用人单位，被申请人系王永德招用的施工人员，不论申请人是否认可王永德系其项目经理，但王永德参与了涉案工程的施工，具有实际施工人的地位。王永德作为自然人不具有劳动用工主体资格，而被申请人从事的工作又是申请人业务的组成部分，且系涉案工程的最终义务和责任主体。被申请人为王永德提供劳动，也视为为申请人提供劳动，因而在目前法无明确依据的情况下，本案二审判决认定被申请人与申请人之间形成劳动关系，是原审法官基于自身对法律规定的理解和认知，结合本案查明的事实而作出的合理判断，对本案事实的认定和法律的适用均在合理裁量范围内。

至于本院发布的相关指导意见也仅是原审法院审理本案时的参考，地方法院的指导意见并无强制适用的效力，原审未参照适用该指导意见处理不属于适用法律错误。

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）鲁民申3249号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：青岛昶德建设集团有限公司，住所地山东省胶州市里岔镇里岔村东。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：肖建业，男，1975年11月12日出生，汉族，住山东省胶州市。

再审申请人青岛昶德建设集团有限公司因与被申请人肖建业经济补偿金纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终2748号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

青岛昶德建设集团有限公司申请再审称，

（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。2013年9月3日，青岛中能文化旅游投资有限公司与申请人签订了青岛市建设工程施工合同，约定申请人承建包括本案涉及的14#、19#楼在内的中能英格堡小镇工程，项目经理是赵守仁，而不是王永德。被申请人肖建业向法院提交的初步证据是2017年2月23日有“肖建业、王永德签字的《作业证》，该证据上没有申请人盖章确认，王永德也不是项目经理。被申请人提交的银行交易明细上也显示的付款记录“刘琳”“王婷婷”(王永德女儿)，明细表上摘要注明是工程款，也不是工资，并且“刘琳”“王婷婷”都不是申请人的工作人员。因此，可以说明，被申请人肖建业是受雇于王永德，两人之间形成的是劳务关系或者其它关系，并且王永德在一审调查笔录中认可其自行找的人员，劳务费也由其自己支付的，该案的所欠款项也认可由王永德自己支付承担。因此该证人证言的内容也与上述被申请人提交的银行记录中由王婷婷(王永德女儿)、刘琳自己家的亲属关系人员受王永德的委托个人付款的事实过程相吻合的。申请人也确实从来就不认识被申请人，申请人与被申请人之间不存在任何的法律关系。被申请人也不能举证证明与申请人存在劳动关系的基础事实。被申请人肖建业自述是在工地上给王永德干活的施工人员，因此，根据建筑行业的实际情况和行业的特殊性，从性质上而言，被申请人只是与王永德之间形成直接的劳务关系，根本不能与申请人形成劳动关系。二审法院未查明事实真相的情况下，在毫无任何基础事实及证据的情况下，错误的判定申请人与被申请人间存在劳动关系实属不当。

(二)原判决适用法律错误。基于上述事实与理由，明显看出，王永德和被申请人之间存在着直接的关系，根本与申请人之间不存在直接的关系，更没有任何的基础事实能证明系劳动关系性质。根据劳动法律的相关规定精神，劳动合同是用人单位和劳动者产生的劳动关系，王永德无论与申请人之间存在何种关系，都不能间接地与申请人之间形成劳动关系。根据山东高院、山东人力资源和社会保障厅于2019年4月25日至26日召开的《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第一条关于“关于建筑工程或者经营权违法发包、转包、分包或者个人挂靠经营情况下劳动关系的确认问题。建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或者经营权违法发包、转包、分包或者个人挂靠的情况下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系”的规定精神，结合本案的事实，王永德不是申请人的人员，其行为不能代表申请人，王永德自行招用的被申请人与申请人不存在劳动关系是有明确依据的。上述会议纪要就是结合建筑行业的特点对劳务人员的性质在审判实践中作的明确界定，避免了审判实践中模糊、混淆的错误认定。被申请人在一审庭审中对其工资数额的确定前后表述也不一致，明显的虚假编造，且无任何证据证实劳动关系性质的一系列关联事实。申请人确实也从来就不认识被申请人，被申请人也从来没有在公司上过班、任过职，故没有任何基础事实与申请人存在劳动关系。二审法院机械的套用《劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条的规定及分配举证责任，与本案事实不符，导致适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定申请再审。

本院经审查认为，关于建筑行业存在资质挂靠、非法转包和违法分包情形下劳动关系的认定问题，目前我国在法律法规和司法解释层面尚缺失明确具体的法条依据。劳动合同法第九十四条虽然规定个人承包经营者违反规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包组织和个人承包经营者要承担连带赔偿责任，但对如何确认劳动者与个人承包经营者及发包组织之间的劳动用工关系，该规定并未明示。劳动和社会保障部发布的劳社部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条虽然规定建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下，建筑施工企业要承担用工主体责任，但用工主体责任是否等同于用人单位责任，该规定也不明确。最高人民法院2011年全国民事审判工作会议纪要只是规定了此种情形下实际施工人招用的劳动者与发包人不存在劳动关系，但对劳动者与承包人之间的劳动用工关系如何定性也未明晰。司法实务中，经类案搜索，全国各级各地法院对类似问题的案件裁判意见也极不统一。有的法院认定实际施工人招用的劳动者与承包人之间不存在劳动关系，有的法院认定实际施工人招用的劳动者与前手具有劳动用工主体资格的用工单位形成劳动关系。本案经原审查明，申请人系涉案工程的承包人，系具有劳动用工主体资格的用人单位，被申请人系王永德招用的施工人员，不论申请人是否认可王永德系其项目经理，但王永德参与了涉案工程的施工，具有实际施工人的地位。王永德作为自然人不具有劳动用工主体资格，而被申请人从事的工作又是申请人业务的组成部分，且系涉案工程的最终义务和责任主体。被申请人为王永德提供劳动，也视为为申请人提供劳动，因而在目前法无明确依据的情况下，本案二审判决认定被申请人与申请人之间形成劳动关系，是原审法官基于自身对法律规定的理解和认知，结合本案查明的事实而作出的合理判断，对本案事实的认定和法律的适用均在合理裁量范围内，故二审判决不存在缺乏事实和法律依据的问题。至于本院发布的相关指导意见也仅是原审法院审理本案时的参考，地方法院的指导意见并无强制适用的效力，原审未参照适用该指导意见处理不属于适用法律错误。

综上，再审申请人青岛昶德建设集团有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回青岛昶德建设集团有限公司的再审申请。

审 判 长　王永起

审 判 员　程　林

审 判 员　张光荣

二〇二一年五月八日

法官助理　柴　华

书 记 员　王亚男

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