司法实践中，如何认定危险作业罪中的“现实危险”？

《刑法修正案（十一）》增设危险作业罪，重视安全生产的重要性，最大限度地遏制、预防危害生产安全行为的发生，其惩罚“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的”情形，打破了生产安全事故结果犯惩治模式，将在生产、作业中违反有关安全管理的规定，虽未实际造成严重后果，但有发生严重后果的现实危险的行为规定为犯罪。

法信 · 裁判规则

1.在从事危险物品运输作业中关闭直接关系安全生产的监控、设施，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，构成危险作业罪——曾某危险作业案

【案例要旨】行为人违反安全管理规定，在从事危险物品运输作业中擅自关闭卫星定位装置和拆卸警示标志，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，构成危险作业罪，法院应根据行为人犯罪情节和悔罪表现判定刑罚。

审理法院：湖南省芷江侗族自治县人民法院

案例来源：《人民法院报》2023年1月3日第3版

2.行为人未经许可，擅自从事危险物品经营、存储等高度危险的生产作业活动，并引发事故，构成危险作业罪——高某海等危险作业案

【案例要旨】行为人违反安全管理规定，在未取得批准、许可的情况下，擅自从事危险物品经营、存储等高度危险的生产作业活动，并已引发事故，具有发生重大伤亡事故的现实危险，构成危险作业罪。

审理法院：贵州省贵阳市白云区人民法院

案例来源：《最高人民法院发布人民法院、检察机关依法惩治危害生产安全犯罪典型案例》2022年12月15日公布

3.在生产、作业中违反有关安全管理的规定，破坏直接关系生产安全的北斗船载终端设备，具有发生严重后果的现实危险，构成危险作业罪——辽宁省东港市于某香等人危险作业案

【案例要旨】生产作业中违反有关安全管理规定，关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险，认定为危险作业罪。

审理法院：辽宁省丹东市中级人民法院

案例来源：《最高人民检察院发布检察机关落实最高检“八号检察建议”典型案例》2022年6月21日公布

4.违反国家有关安全管理规定，未经批准，私改货车非法储存、销售汽油牟利，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，应认定为危险作业罪——付某危险作业案

【案例要旨】行为人违反国家有关安全管理规定，未经批准，私改货车非法储存、销售汽油牟利，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，其行为构成危险作业罪。

审理法院：湖南省岳阳市云溪区人民法院

案例来源：《人民法院报》2022年05月11日第3版

5.擅自从事危险物品储存的高度危险的生产作业活动，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，应认定为危险作业罪——杨某危险作业案

【案例要旨】行为人擅自从事危险物品储存的高度危险的生产作业活动，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，其行为已构成危险作业罪。

审理法院：浙江省杭州市萧山区人民法院

案例来源：《人民法院报》2021年10月9日第3版

法信 ·司法观点

一、危险作业罪中“现实危险”的把握

关于本罪门槛的规定及其准确表述是一个重要问题。在立法过程中曾反复研究，目的是控制好处罚范围，将特别危险、极易导致严重后果发生的重大隐患行为列入犯罪，而不能将一般的、数量众多的其他违反安全生产管理规定的行为纳入刑事制裁，毕竟本罪不要求发生现实危害结果。本条没有使用“情节严重”，而是使用了“现实危险”的概念，这在《刑法》其他条文中是没有的，采用这一概念的目的是准确表述行为的性质和危险性。《安全生产法》第六十七条（编者注：《中华人民共和国安全生产法（2021年修正）》第七十条）中使用了这一概念，在安全生产工作实践中对“现实危险”也有相应的判断标准。“现实危险”，主要是指已经出现了重大险情，或者出现了“冒顶”“渗漏”等“小事故”，虽然最终没有发生重大严重后果，但之所以没有发生，有的是因为被及时制止了，有的是因为开展了有效救援，有的完全是因为偶然性的客观原因，对这种“千钧一发”的危险才能认定为具有“现实危险”。这一要件为司法适用在总体上明确了指引和方向，防止将这类过失的危险犯罪的范围过于扩大。

对于“现实危险”，可以从以下几个方面把握。

1.《安全生产法》第六十七条（编者注：《中华人民共和国安全生产法（2021年修正）》第七十条）第一款规定：“负有安全生产监督管理职责的部门依法对存在重大事故隐患的生产经营单位作出停产停业、停止施工、停止使用相关设施或者设备的决定，生产经营单位应当依法执行，及时消除事故隐患。生产经营单位拒不执行，有发生生产安全事故的现实危险的，在保证安全的前提下，经本部门主要负责人批准，负有安全生产监督管理职责的部门可以采取通知有关单位停止供电、停止供应民用爆炸物品等措施，强制生产经营单位履行决定。通知应当采用书面形式，有关单位应当予以配合。”可见，《安全生产法》第六十七条（编者注：《中华人民共和国安全生产法（2021年修正）》第七十条）第一款规定的“现实危险”，具有以下两个特征：

其一，“隐患前置”，即先有“重大事故隐患”，后有“现实危险”。“这里所称的重大事故隐患，通常是指危害和整改难度较大，应当全部或者局部停产停业，并经过一定时间整改治理方能排除的隐患，或者因外部因素影响致使生产经营单位自身难以排除的隐患。”根据《安全生产法》第一百一十三条（编者注：《中华人民共和国安全生产法（2021年修正）》第一百一十八条）的规定，相关行业、领域“重大事故隐患”的判定标准，由国务院应急管理部门和其他负有安全生产监督管理职责的部门制定。

其二，“监管先行”，一般先由负有安全生产监督管理职责的部门对事故隐患作出相应决定。

2.“危险”的概念如何认定，理论上虽然争论不休、莫衷一是，但还是可以大致概括出两个共识：

其一，“现实危险”是对犯罪客体，即生产安全、不特定多数人的生命健康安全等，构成了真正的、实在的、迫在眉睫的或者高度危急的危险。这种危险强烈危及生产安全，以致实害结果，即重大伤亡事故或者其他严重后果，几乎确定会发生；重大伤亡事故或者其他严重后果之所以没有发生，是因为某种介入因素，如及时有效的救援等所导致的。换言之，了解情况的人通常会认为，如果发生事故，是理所当然、并不意外的，如果没有发生事故，反而带有某种运气、侥幸成分。

其二，“现实危险”与实害结果一样，都属于“危害社会的结果”，是“危害社会的结果”的表现形式之一。因此，“现实危险”既是法律适用问题，也是事实认定和证据判断问题，应当根据证据情况和案件特点，从行业属性、行为对象、违规行为严重程度等不同方面，综合判断。

3.“现实危险”是独立的犯罪成立条件，根据《刑事诉讼法》第五十五条等的规定，由公诉机关提出证据加以证明。严格依照《刑法》第十五条规定的过失犯罪的成立条件，突出“现实危险”作为危险作业罪的结果要件地位，避免“现实危险”抽象危险化，避免将本罪变相作为行为犯，避免把行为本身的危险性一律等同于“现实危险”。以本条第二项“因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的”为例，该项主要参照了《安全生产法》第六十七条（编者注：《中华人民共和国安全生产法（2021年修正）》第七十条）第一款。可以认为，《安全生产法》第六十七条（编者注：《中华人民共和国安全生产法（2021年修正）》第七十条）第一款规定的“拒不执行”与“有发生生产安全事故的现实危险”是两个独立条件，拒不执行相关监管要求，并不当然构成本罪。只有因具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险，被依法责令整改，又拒不执行的，才符合本罪的构成条件。

（摘自杨万明主编：《<刑法修正案（十一）>条文及配套<罪名补充规定（七）>理解与适用》,人民法院出版社2021年4月出版，第58-59页。）

二、实践中多发易发的重大安全生产违法违规情形

本罪在立法过程中总体上注意把握以下方面：

一是入罪范围上严格限定条件，将那些只是由于救援及时或者其他完全侥幸、纯粹客观原因才避免重大伤亡事故或者其他严重后果发生，但甚至已经出现一些小事故、重大事故前兆而极易导致重大事故发生的情形纳入刑事制裁范围。因此，构成本罪，首先要求“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”。

二是对重大危险作业行为明确列举。总结司法实践经验，将其中最为严重的情形分项列举，这样处理也是考虑到企业生产经营的实际情况，在强化企业安全生产主体责任、保障安全生产的同时，避免对企业的生产经营造成过度负担和正常生产经营的不当干扰。对一般违反安全生产管理的情况不作为犯罪处理。三是构成本罪不要求造成实际危害结果，属于较轻的犯罪，刑罚设置为一年以下有期徒刑、拘役或者管制。

本条为一款，列为三项，这三项行为是实践中多发易发的重大安全生产违法违规情形。

1.第一项“关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的”。该项针对的是生产、作业中已经发现危险如瓦斯超标，但故意关闭、破坏报警、监控设备，或者修改设备阈值，破坏检测设备正常工作条件，使有关监控、监测设备不能正常工作，而继续冒险作业，逃避监管。关闭、破坏设备、设施或者篡改、隐瞒、销毁相关数据、信息的行为是故意的，但对结果不是希望或者追求结果，否则可能构成其他犯罪如以危险方法危害公共安全罪等。关闭、破坏的“设备、设施”属于“直接关系生产安全”的设备、设施，这是限定条件。“直接关系生产安全”，是指设备、设施的功能直接检测安全环境数据，关闭、破坏后可能直接导致事故发生，具有重大危险。关闭、破坏与安全生产事故发生不具有直接性因果关系的设备、设施的，不能认定为本项犯罪。立法过程中有意见提出，将应当配置而没有配置直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者配置不合格的上述设备、设施的情形也增加规定为犯罪，如故意不安装切断阀、防静电装置，防爆、通风系统和装置，未建立瓦斯抽采系统等，或者为了降低企业成本，在安全生产设备设施投入中偷工减料或者故意使用不合格产品等。考虑到实践中这类情况比较复杂，安全生产标准和要求较为全面、严格，有的不安装行为并非具有直接导致重大危害结果的危险性，且涉及企业安全生产的投入，因此未作专门规定。对这类情况是否构成危险作业犯罪，需要结合实践情况慎重把握。

2.第二项“因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的”。这是本条危险作业犯罪的核心条款。第一项和第三项规定的行为都是具体的、明确的，入罪情形是清晰和限定的，这两项情况在实践中确有发生，但还不是重大隐患入刑想要解决的主体性问题。立法过程中如果采取“其他违反有关安全管理规定行为，可能直接导致重大事故发生的”这种兜底项，不好判断，范围可能过大。但同时如果没有兜底条款，可能无法适应安全生产各方面违法违规的复杂情况。因此，本项规定在违反安全生产管理规定的行为范围上是开放的，可以涵盖安全生产领域各类违反规定的行为，同时本项在标准条件上又是极为严格的：

第一，存在重大事故隐患，重大事故隐患具有明确的国家标准、行业标准。安全生产法第一百一十三条（编者注：《中华人民共和国安全生产法（2021年修正）》第一百一十八条）第二款规定：“国务院应急管理部门和其他负有安全生产监督管理职责的部门应当根据各自的职责分工，制定相关行业、领域重大危险源的辨识标准和重大事故隐患的判定标准。”目前主要安全生产领域如煤矿、金属非金属矿山、化工和危险化学品、烟花爆竹、工贸行业、火灾隐患、水利工程、危险货物港口作业等领域，制定了重大隐患判断标准。从具体规定看，重大隐患判断标准中的内容涵盖的范围和要求较多，有的重大危险行为，可能直接导致危害后果发生，如瓦斯超标作业；也有一些内容属于管理培训制度、项目建设规范等方面的隐患，尚不足以直接导致事故的发生，因此，仅存在重大事故隐患还不足以纳入刑事处罚，本条规定还需经执法部门依法责令停产停业、停止施工、停止使用相关设施设备或者责令采取整改措施，拒不执行的，同时要求具备发生严重后果的现实危险的才纳入刑法；

第二，被依法责令整改，而拒不执行。本条规定时强调因存在重大事故隐患被“依法”责令停产停业等措施，之所以强调依法，是指监管部门必须依照安全生产法律法规等规定，依法责令，不能超越职权、随意责令停产停业等措施；作出停产停业等决定通常是企业安全生产出现高度危险时，对于没有执法依据的责令停产停业而拒不执行的，不构成本条规定的犯罪。责令整改包括两种情况：一是被执法部门依法责令停产停业，停止施工，停止使用有关设备、设施、场所。安全生产法第六十七条（编者注：《中华人民共和国安全生产法（2021年修正）》第七十条）规定，执法部门对存在重大事故隐患的，依法作出停产停业等决定，企业拒不执行，有发生生产安全事故的现实危险的，可以采取通知有关单位停止供电、停止供应民用爆炸物品等措施，强制生产经营单位履行决定。这种情况下冒险作业极易发生事故。例如，2013年吉林某煤矿瓦斯爆炸事故，不执行停产停业禁止人员下井决定，多次擅自违规安排人员施工，造成后续重大事故发生。二是不采取排除危险的整改措施。监管部门虽未责令停产停业，但对采取排除危险的整改措施、期限等作出明确规定，而拒不执行，有发生生产安全事故危险的情况。例如，江苏响水“3·21”特别重大爆炸事故案，国家安全监管总局对江苏响水某化工企业检查中责令整改的十三项安全隐患问题，未整改。因违法违规堆放处置危险废物被行政处罚后，仍不落实责任有效整改。这一构成犯罪的条件是递进的。本项规定实际上要求附加行政部门前置处罚的规定，给予监管部门强有力刑法手段的同时，促使监管部门履职到位。这样既控制了处罚范围，又适应了实践情况和加强安全生产监管的实际需要。

3.第三项涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。本项规定的是安全生产的事项未经批准擅自生产经营的，即通常所说的“黑矿山”“黑加油站”等。安全生产法第六十条（编者注：《中华人民共和国安全生产法（2021年修正）》第六十三条）规定：“负有安全生产监督管理职责的部门依照有关法律、法规的规定，对涉及安全生产的事项需要审查批准（包括批准、核准、许可、注册、认证、颁发证照等，下同）或者验收的，必须严格依照有关法律、法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件和程序进行审查；不符合有关法律、法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件的，不得批准或者验收通过。对未依法取得批准或者验收合格的单位擅自从事有关活动的，负责行政审批的部门发现或者接到举报后应当立即予以取缔，并依法予以处理。对已经依法取得批准的单位，负责行政审批的部门发现其不再具备安全生产条件的，应当撤销原批准。”同时，根据矿山安全法、《危险化学品安全管理条例》等法律法规的规定，从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工、危险物品等行业生产经营，应当依法取得有关安全生产事项的批准。本项规定的行业是具有高度危险性的安全生产领域，在安全监管方面实行严格的批准或者许可制度。没有经过安全生产批准或者许可的，一般来说，安全生产条件不符合法定要求，极易导致重大事故发生。如矿山开采，需要建立一系列矿山安全规程和行业技术规范，未经审查的私自煤矿等开采行为，具有重大安全隐患，必须严加监管和追究法律责任。需要注意的是，本项规定的未经安全生产批准的领域要求是高度危险的生产作业活动，一般的安全生产行业、领域有关事项未经安全监管部门批准的，不构成本罪。第三项中列举的行业包括矿山开采、金属冶炼、建筑施工和危险物品等，需要注意的是建筑施工领域情况复杂，范围不能把握过宽，对于农村建房等施工领域，未取得有关安全生产事项批准的，不宜作为本罪处理。

4.关于本条项前主文中“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的”理解。关于本罪门槛的规定及其准确表述是一个重要问题。在立法过程中曾反复研究，目的是控制好处罚范围，将那种特别危险、极易导致结果发生的重大隐患行为列入犯罪，而不能将一般的、数量众多的其他违反安全生产管理规定的行为纳入刑事制裁，毕竟本罪不要求发生现实危害结果。有的称之为过失犯罪的危险犯，在立法中是这种情况是极少的。本条没有使用“情节严重”，而是使用了“现实危险”的概念，这在刑法其他条文中是没有的，采用这一概念的目的是准确表述行为的性质和危险性。安全生产法第六十七条（编者注：《中华人民共和国安全生产法（2021年修正）》第七十条）中使用了这一概念，“生产经营单位拒不执行，有发生生产安全事故的现实危险的，在保证安全的前提下，经本部门主要负责人批准，负有安全生产监督管理职责的部门可以采取通知有关单位停止供电、停止供应民用爆炸物品等措施，强制生产经营单位履行决定”，在安全生产工作实践中对“现实危险”也有相应的判断标准。“现实危险”主要是指，已经出现了重大险情，或者出现了“冒顶”“渗漏”等“小事故”，虽然最终没有发生重大严重后果，但这种没有发生的原因，有的是因为被及时制止了，有的是因为开展了有效救援，有的完全是偶然性的客观原因而未发生，对这“千钧一发”的危险才能认定为“具有发生现实危险”。具体判断标准将来还需要在进一步总结司法实践经验的基础上，在案件中把握或者出台有关司法解释等作出进一步明确。立法规定的这一要件为司法适用在总体上明确了指引和方向，防止将这类过失的危险犯罪的范围过于扩大，防止对企业正常生产经营的不当重大影响。

（摘自王爱立编：《中华人民共和国刑法》释解与适用（上），人民法院出版社2021年3月出版，第291-296页。）

法信 ·法律条文

1.《中华人民共和国刑法（2020年修正）》

第一百三十四条之一【危险作业罪】在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制：

（一）关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的；

（二）因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的；

（三）涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。

2.《中华人民共和国刑法修正案（十一）》

四、在刑法第一百三十四条后增加一条，作为第一百三十四条之一：“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制：

“（一）关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的；

“（二）因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的；

“（三）涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。”

3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2022〕19号）

第二条刑法第一百三十四条之一规定的犯罪主体，包括对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员，以及直接从事生产、作业的人员。

第三条因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，有下列情形之一的，属于刑法第一百三十四条之一第二项规定的“拒不执行”：

（一）无正当理由故意不执行各级人民政府或者负有安全生产监督管理职责的部门依法作出的上述行政决定、命令的；

（二）虚构重大事故隐患已经排除的事实，规避、干扰执行各级人民政府或者负有安全生产监督管理职责的部门依法作出的上述行政决定、命令的；

（三）以行贿等不正当手段，规避、干扰执行各级人民政府或者负有安全生产监督管理职责的部门依法作出的上述行政决定、命令的。

有前款第三项行为，同时构成刑法第三百八十九条行贿罪、第三百九十三条单位行贿罪等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

认定是否属于“拒不执行”，应当综合考虑行政决定、命令是否具有法律、行政法规等依据，行政决定、命令的内容和期限要求是否明确、合理，行为人是否具有按照要求执行的能力等因素进行判断。

第四条刑法第一百三十四条第二款和第一百三十四条之一第二项规定的“重大事故隐患”，依照法律、行政法规、部门规章、强制性标准以及有关行政规范性文件进行认定。

刑法第一百三十四条之一第三项规定的“危险物品”，依照安全生产法第一百一十七条的规定确定。

对于是否属于“重大事故隐患”或者“危险物品”难以确定的，可以依据司法鉴定机构出具的鉴定意见、地市级以上负有安全生产监督管理职责的部门或者其指定的机构出具的意见，结合其他证据综合审查，依法作出认定。

第十条有刑法第一百三十四条之一行为，积极配合公安机关或者负有安全生产监督管理职责的部门采取措施排除事故隐患，确有悔改表现，认罪认罚的，可以依法从宽处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。

5.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部等部门关于依法惩治涉枪支、弹药、爆炸物、易燃易爆危险物品犯罪的意见》（法发〔2021〕35号）

5.违反危险化学品安全管理规定，未经依法批准或者许可擅自从事易燃易爆危险物品道路运输活动，或者实施其他违反危险化学品安全管理规定通过道路运输易燃易爆危险物品的行为，危及公共安全的，依照刑法第一百三十三条之一第一款第四项的规定，以危险驾驶罪定罪处罚。

在易燃易爆危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，依照刑法第一百三十四条之一第三项的规定，以危险作业罪定罪处罚：

（1）委托无资质企业或者个人储存易燃易爆危险物品的；

（2）在储存的普通货物中夹带易燃易爆危险物品的；

（3）将易燃易爆危险物品谎报或者匿报为普通货物申报、储存的；

（4）其他涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事易燃易爆危险物品生产、经营、储存等活动的情形。

实施前两款行为，同时构成刑法第一百三十条规定之罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；导致发生重大伤亡事故或者其他严重后果，符合刑法第一百三十四条、第一百三十五条、第一百三十六条等规定的，依照各该条的规定定罪从重处罚。