夏伟：法益概念解释功能的教义学形塑 | 苏州大学学报（法学版）202302

【作者】夏伟（中国政法大学刑事司法学院副教授，法学博士，北大法律信息网签约作者）

【来源】北大法宝法学期刊库《苏州大学学报（法学版）》2023年第2期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：法益概念具有重要的刑法解释功能。受法益概念史及刑法变迁影响，刑法理论侧重于探讨法益的入罪功能而疏漏了其出罪功能，导致法益解释功能存在缺损。决定刑事违法性的法益侵害性有无及其程度判断，既是入罪判断，也是出罪判断。单纯强调“法益作为入罪基础”不仅没有实质意义，反而可能以保护法益为名助长入罪化倾向。法益不是对规范内容的重述，而是具有独立价值的实体概念，有效发挥法益的解释功能，必须警惕将法益与规范等同视之的法益标签化现象。现代刑法的扩张本质上是集体法益的扩张，合理限制集体法益是当下刑法解释的重要课题。在刑事立法持续增设新罪扩容旧罪的活性化时代，应当塑造形式入罪与实质出罪相统一的法益解释功能，以有效抑制顺势而来的司法犯罪化，在法益保护与人权保障的紧张关系中寻求合理平衡。

关键词：法益解释功能；实质出罪；法益实体化；个人法益；集体法益

目次 一、问题的提出 二、概念史上法益解释功能的两面性 三、法益解释的志趣在于限制入罪 四、法益解释功能的教义学调适：基于限缩集体法益的立场 五、结语

一

问题的提出

法益概念具有重要的解释学意义。对于犯罪评价而言，“‘依所保护法益’做目的性解释的原则虽然不是唯一，但却是主要的解释标准”，因为构成要件中结果要素的辨识、实行行为性的确认、实质违法性的判断以及罪数的决定等，都依赖法益作为媒介。因此，将法益嵌入犯罪评价以指导刑法解释，在刑法理论上已达成共识。“这种借由引领保护对象，从而解释具体条文的功能”，称之为法益的解释功能。

传统刑法理论认为，法益具有立法论与解释论两大功能，前者指法益“向立法者明示当罚性标准”，从而有效规制立法活动，后者意味着法益能够在“方法论上明确构成要件的解释限度”。然而百余年来，刑法理论对法益功能的探讨聚焦于立法论层面，对法益解释功能虽然有所提及，却始终欠缺系统性研究，亦未能充分阐明“法益究竟发挥什么样的解释功能”这一关键问题。在此影响下，刑法学界在运用法益概念解释具体犯罪构成要件时，容易随着解释者主观意向变动而得出不同结论，这样摇摆不定的法益概念难免被批判为“形式紧实而内容空洞”。

受刑法理论“去苏俄化”与“德日化”的双重影响，法益论进入我国刑法学界是从反思社会危害性理论开始的。在法益论取代社会危害性理论之后，有关法益解释功能的定位之争同样进入学界视野。在我国刑法中确立法益解释功能，存在两个不可回避的问题：一是理清法益的概念史。虽然概念“不是被置于历史或在厚重的整体习惯中沉积由个体进行运作的结果”，但是概念形成的规律，“却可以在历史成分中得到确定”，透过概念史研究，可以剖析法益概念创设的初衷及其随后百余年的演变方向。二是遵循我国刑法的变迁脉络。“如果只专注于法益的概念史，强调‘如何定义法益’‘如何认定是否属于法益’，可能就无法观察到‘为何法益必须被创造出来’的实质理由”，在概念史之外，还应立足刑事立法活跃化的时代背景对法益解释功能进行合理定位。20世纪90年代中期以来，我国刑事立法与刑事司法形势发生巨大变化，活性化成了刑事立法的主基调，《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》《刑法修正案（十一）》积极增设新罪扩容旧罪，重罪轻罪二元治理的刑事司法格局也已经成型，抽象危险犯、法定犯、象征性立法的不断增加对“违法性实质是法益侵害及其现实危险”的传统法益论提出挑战。在此背景下，如何有效回应刑事立法与刑事司法变迁成了影响法益解释功能塑造的重要考量因素。

基于以上问题意识，本文将通过对法益概念史的考察与实证法的研究，阐明法益解释功能的教义学定位。本文的基本结论是：法益解释功能具有两面性，它既是入罪的基础，又是出罪的理由。法益不是对规范的重述，而是具有独立价值的实体概念，法益标签化的实质是变相的规范论，必须予以警惕。在解释论上，集体法益未必从属于个人法益，法益解释的志趣在于通过限缩司法划定刑法介入的合理性边界。

二

概念史上法益解释功能的两面性

沿着概念史理路，法益概念从孕育之日起就在立论基础上产生了分歧。古典法益概念深受启蒙思想影响，倡导基于康德批判哲学即人文理性的自由权利观，旨在限缩刑罚权。实证法益概念意在确证规范即刑罚法规的有效性，强调法益来源于规范并受其约束，于是，这样的“法益，只是附属于‘规范’下的一个概念而已”。由此可以看出，两种法益概念的发展方向存在根本区别。

（一）古典法益概念与处罚限定功能

在经历17至18世纪启蒙运动洗礼之后，欧陆法系神学自然法基础发生根本动摇，人文理性观念逐渐深入人心。为拭去自然法中的神学色彩，启蒙思想家否定了加诸人类法律之上的神意，“这种宗教既然与政治体没有任何特殊的关系，因此它只能让法律依靠其本身的力量，而不能给法律增加任何其他的力量”，提倡人性的法与神性的宗教相分离，确立基于人文理性的自然法思想。

从神性到人性、从神意到法意，启蒙思想在法学领域开枝散叶，法益概念开始萌芽。18世纪后半期，在人文理性自然法的强烈影响下，德国刑事司法开始陷入僵局，“法官为了避免适用过于严酷的刑法，开始从作为非实证法的人文理性自然法中寻找裁判根据，然而，自然法本身具有高度不确定性，这种刑事司法方式有悖于法的安定性”。针对自然法的不安定性问题，19世纪初期的刑法学者以启蒙思想为基础进行改革尝试，试图打通自然法与实证法连接脉络，建立贯穿于刑法体系的自然法原理。费尔巴哈的权利侵害说（Rechtsverletzung）即为代表性成果。权利侵害说以社会契约论为根基，认为个人让渡部分自由与国家缔结契约，国家因此负有基于契约而在实证法中保障个人自由的义务，此种义务亦构成了国家干预个人自由之合法边界，个人未让渡的自由构成了权利，犯罪便是对该部分个人自由即权利的侵害。1813年《巴伐利亚刑法典》（Codex Juris Criminalis Bayern）充分吸收了权利侵害说，该法将宗教因素从刑法中排除，不处罚亵渎神明的宗教犯罪，也未规定无权利侵害的风俗犯罪。

以权利侵害为标准评价犯罪，与当时的实证法之间存在两点无法弥合的罅隙：一是对于违警罪，尽管没有造成权利侵害，权利侵害说却依然以其具有“使权利危殆化”的可能性为理由肯定其作为犯罪的合理性；二是对于未造成权利侵害的风俗犯罪，权利侵害说一方面反对将之规定在刑法中，另一方面又承认某些妨害风化行为具备可罚性。

法益论是在权利侵害说基础上提出的修正理论，不过，不同的法益理论就应否坚守自然法传统存在分歧。延续启蒙思想与自然法传统的古典法益概念，在以下两个层面实现了对刑法处罚的解释论限定。

一是将个人法益作为刑法解释的基础，集体法益的解释受到个人法益的指引与约束。古典法益概念预设通过个人自由限制国家权力，在此理论逻辑下，个人自由与国家权力不可避免地呈现出对抗状态，个人法益约束了社会法益、国家法益等集体法益的解释空间。“源于个人的自由主义，决定所有法益都能归结为具体的个人法益”，据此，个人法益之外的社会法益、国家法益，只有在能够还原为个人法益时才受刑法保护，亦即，没有造成个人法益受侵害的行为，即使损害了国家法益或社会法益，也不能作为犯罪处理。例如，《刑法修正案（十一）》增设了第133条之二妨害安全驾驶罪，本罪的保护法益系公共安全，根据古典法益理论，公共安全是否实质受侵害或威胁，需要着眼于个人法益，关键在于判断危害公共安全的妨害安全驾驶行为是否对他人生命、健康等个人法益造成威胁。

然而，刑法中存在为数不少由刑事政策驱动的犯罪化立法，这些立法原本与法益并无直接关联，其对应的犯罪难以还原成对个人法益的侵害或威胁。2001年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会通过的《中华人民共和国刑法修正案（三）》增设《刑法》第291条之一投放虚假危险物质罪，该罪的诞生直接受2001年肖永灵案及刑事政策影响，而非由法益保护主义决定。2001年10月，肖永灵在得知炭蛆杆菌为白色粉末之后，出于报复目的，将白色粉末状的干燥剂装入两个信封，分别邮寄给上海市人民政府和上海东方电视台新闻中心。彼时，由于国外发生因接触炭蛆杆菌邮件而致死的案件，故有关人员在收到肖永灵邮寄的白色粉末后误以为是炭蛆杆菌粉而高度紧张，周围人员也产生了恐慌情绪。就此事实，法院按以危险方法危害公共安全罪对肖永灵定罪处罚。根据《刑法》第114条规定，以危险方法危害公共安全罪系具体危险犯，肖永灵邮寄虚假炭蛆杆菌（实为干燥剂）的行为无任何法益侵害的危险，认为肖永灵构成以危险方法危害公共安全罪，只能是从事前视角立足其行为无价值性而得出结论，这显然并不合理。所以该案发生后不久，《刑法修正案（三）》即增设了规制此类行为的投放虚假危险物质罪。分析投放虚假危险物质罪的保护法益可知，由于危险物质本身是虚假的，投放虚假危险物质至多只能扰乱社会秩序，无论如何都不可能对生命、健康等个人法益产生威胁，因此本罪的保护法益即社会秩序无法还原为个人法益。由此可见，法益还原论的逻辑在部分犯罪的解释中失去了效用。

二是将限制入罪作为刑法解释的主要目的，只有形式上与实质上均侵害法益的行为才能认定为犯罪。“作为指导刑事立法和刑法解释的法益保护原则，是以‘刑法必须保护一定法益’为基础的，它将单纯的违反道德和违反秩序的处罚从刑法中排除，从而纯化刑法，限制国家刑罚权的发动”。在解释论上，法益的“本义和核心价值是保卫个人利益与犯罪侵犯了个人利益，法益理论的本质与价值取向更多地在于保障公民个人利益以此作为行为出罪的一个评价机制”，亦即，对于形式上符合构成要件但实质上并未侵害法益，以及虽然实质上侵害了法益但经过法益衡量认为欠缺值得处罚必要性的行为，不宜评价为犯罪。例如，得到承诺而发生性关系的行为不构成强奸罪，“被害人承诺放弃法益，从而被告人的拘禁动作便不具有实质违法性，不侵害法益”。又如，关于《刑法》第243条诬告陷害罪，刑法理论围绕本罪保护法益形成四种观点，分别是“人身权利说”“司法作用说”“人身权利与司法作用择一说”以及“人身权利与司法作用并合说”。基于诬告陷害罪位于刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”的体系定位可知，本罪的保护法益主要是人身权利，故“人身权利说”“人身权利与司法作用并合说”较为合理。由于人身权利系个人法益，法益持有人在法益受侵犯之前拥有放弃该法益的处分权，这种放弃行为可以产生“阻却构成要件承诺”（Eine tatbestandsausschlie ende Einwillingung）与“阻却违法性承诺”（Rechtfertigende Einwillingung）的法效果。据此可知，事先得到被害人承诺的诬告陷害行为，由于该承诺阻却了违法性，因而并未实质侵犯被害人的个人法益，故不构成诬告陷害罪。

（二）实证法益概念与规范确证功能

17至18世纪，除了人文领域的启蒙运动之外，自然科学领域也凝聚了一股强大的变革力量。如果说人文领域的启蒙运动通过区分神的领域与人的社会，排除了神权对人类自由的干涉，那么自然科学领域的技术变革则从根本上否定了神的存在，促使法学理论走向了截然不同的发展道路，即法律实证主义。

法益实证主义的崛起以及哲学上非认知主义的出现，导致了自然法理论的式微。在中世纪，神学自然法既是至高的道德标准，又是神权统治人类社会的工具，而自然科学对神学的祛魅，从根本上动摇了自然法的地位。法律实证主义天生反对泛道德化、不可实证与至高无上的自然法，主张法律本质上是人定规则，其关注实然的实证法而非应然的自然法，并以此作为指导法律研究（包括法律解释）的方法论。在法律实证主义旗手边沁来看，自然法“除了空洞的术语外并未十分明确地主张什么”，它只是“软弱无力地坚决主张自身即应成为绝对标准”，并“充当了专制的伪装、借口和抚养者——即使不是实际上的专制，也是意向上的专制”。法律实证主义不允许实证法中有任何自然法的思想痕迹，通过“把形而上学的和哲学的思辨从法律理论中剔除，并把法律研究的领域局限于经验界”，实现价值无涉。

法益诞生之时正值新旧思想交替之际，实证主义风头正劲的时代背景决定了这一概念最初是为了否定以费尔巴哈等为代表的“启蒙的、哲学倾向的思辨合理性主义”，具有“稳健的实证主义”倾向。这种实证法益概念随着宾丁（Karl Binding）的规范论（Die Normen Und Ihre bertretung）而闻名于世，并经由里希特（Heinrich Rickert）、威尔采尔（Hans Welzel）、麦兹格（Edmund Mezger）等人发扬光大。沿着实证主义进路，法益的解释机能不再是以个人权利划定国家权力边界从而限制处罚范围，而是通过指引保护对象确认实证法的规范效力，个人权利亦只能存在于规范效力之中。

为了解释实证法中不断增加的新犯罪，实证法益论者提倡社会法益、国家法益等集体法益应独立于个人法益而存在。宾丁认为，“法益是整体的利益，尽管它看起来好像与个人相关。但只有在整体法益下，个人的感觉、生命及名誉才受到法律保护”。在宾丁的整体法益观中，个人法益并非先验存在，而是由整体法益推导出来的分支利益，个人法益必须依附于整体法益始能存在，这为论证集体法益的独立性提供方法论指引。当下刑事立法的主基调是犯罪化，增设新罪扩容旧罪成为常态，对“使法益危殆化的法益关联性行为的规制提至具体危险发生之前的阶段，从而有效预防犯罪，成了现代刑法发展的重要趋势”。实证法益概念高度契合刑法的扩张趋势，对抽象危险犯、法定犯等新增犯罪而言具有更强的解释力。现行刑法颁布以来，刑事立法日渐扩张，这种扩张有其规律性，传统自然犯基本保持稳定，新增犯罪多为法定犯、抽象危险犯，这些犯罪与其说是为了保护个人自由权利，毋宁说是为了维护社会秩序、国家秩序的安全与稳定。例如，《刑法修正案（十一）》新增的妨害安全驾驶罪、危险作业罪系处罚前置化的抽象危险犯，以安全秩序保护为首要目标，新增的冒名顶替罪、非法植入基因编辑、克隆胚胎罪系强化行政管理效能的法定犯，以贯彻行政规范目的为核心价值。无论是法定犯还是抽象危险犯，其保护法益皆为关乎安全稳定的集体法益，超出了个人法益的涵摄范围。

实证法益理论主张法益源于规范并受规范约束，这种与规范近乎同一化的法益概念丧失了解释的独立性。在法律实证主义话语下，“法益概念本身与规范的概念没有什么不同，如果不将其纳入某个正当刑法的架构之中，其在内容上就是空洞的”。换言之，法益本身并不具有独立性，必须将其纳入刑法规范之中才有价值，法益的解释论意义在于确证规范的有效性。较之古典法益概念，实证法益概念更能够满足现代刑事政策的管制需求，顺应了刑事立法活性化的演进趋势。二战以来，在传统回应性刑法向现代预防性刑法转换的理论变革之中，实证法益概念不仅从未缺席，还以社会风险调控（Risikosteuerung）和公众安全保障（Sicherheitsbedurfnisse）为逻辑支撑，推动了抽象危险犯、法定犯立法的活跃化。对于这些犯罪，解释论上不再积极考量行为是否已经造成实际损害，而是侧重于禁止特定行为、淡化结果归责标准，这与古典法益概念的自由主义刑法观渐行渐远，并契合了实证法益概念以规范内容为中心的解释逻辑。当法益被实证法所裹挟之后，其解释论功能也发生了根本转变，它不仅无法限制处罚范围，反而充当了规范的转换介质，于是，规范需要什么，法益便保护什么，而以法益保护为名解释犯罪，也更能获得形式的正当性。

三

法益解释的志趣在于限制入罪

概念史上法益的两种面向，在形式上都符合“刑法应保护法益”的基本逻辑，这体现了单纯概念史意义上的法益解释功能并不清晰。面对复杂多变的刑事立法与刑事司法形势，法益究竟应当如何设定解释机能，才能够既充分释放其解释潜力，又不至于因为概念定位不清而导致刑事处罚范围过宽或过窄？这需要对法益的概念史进行深度反思。

（一）反思：法益概念史留下了什么

法益概念的两种面向及其对应的解释机能，看似相反且不可兼容，但实际上又具有相当程度的共通之处。古典法益概念虽然以个人法益为核心，但是对于国家安全、公共安全以及社会秩序等非个人法益，通过一条折中的路径与个人法益之间建立起紧密联系，依然能够建立有效的保护体系。例如，在古典法益概念下，“公共安全”之所以受到法律保护，并不是由于“公共安全”本身是值得刑法保护的法益，而是因为“公共安全”乃多数个人法益之集合，它的受损可能会危害不特定多数人的生命、健康、财产等个人法益。实证法益概念则另辟蹊径，通过创设新的法益类型——集体法益，并借助法益这一转换介质，使国家安全、公共安全以及社会秩序等蜕变为独立的法益类型，实现了法益概念范围的有效扩张，这与古典法益概念殊途同归。然而，透过概念史理路更应当看到，囿于特定的时代背景，不论是从启蒙思想发展而来的古典法益概念，还是基于法律实证主义的实证法益概念，都是利弊共存的。

古典法益概念从启蒙思想中找到了对国家权力进行限缩的实质理由，在形而上层面演绎出了刑罚权的法哲学根据及其适用边界，贯彻了近代刑法排斥刑罚恣意性和保持刑法安定性的自由主义刑法观。但另一方面，市民自由应当有其边界，“具体化和个别化的问题在于‘市民’的个性自由需要多少”，市民自由不是单方面考虑被害人的意愿，而是市民之间的平等交涉关系，这个过程需要国家的参与，“国家基于双方的‘对等关系’修正了‘交涉’”的基本规则，明确了个人自由的边界。受时代因素影响，启蒙思想对国家权力具有鲜明的排斥倾向，这种排斥并非纯粹理性思辨，而是带有某种政治考量，它确立了个人自由绝对的政治正确地位，于是古典法益概念的所有出发点都与以个人自由为中心的个人法益相关联。

问题在于，当个人法益被视为刑法的唯一保护对象之后，法益自身也变得封闭，其发展潜力相应受到了限制。现实情况反复表明，近代以来的刑法都少不了对社会秩序、公共利益乃至国家权力的独立保护，个人法益或许能够成为刑法的中心，但并非刑法的唯一，法定犯即为典型例证。世界各国刑法都规定了为数不少的法定犯，有的国家立法甚至将法定犯规定在专门性立法如经济法、行政法之中，以体现刑法对这些前置法的保障作用。例如，《德国道路交通法》第14条规定：实施下列行为者可被判处两年以下有期徒刑或罚金：（1）多次实施第13条第1款第1项所列行为的；（2）故意实施第13第1款之行为，利用特殊运输服务的短缺，谋取重大的经济利益的，该罪刑规范体现了立法对《德国道路交通法》第13条中的道路交通安全这一集体法益进行保护。而法定犯的违法性判断主要取决于前置法尤其是行政法规范的规定，其主要基于国家行政目的考量，非个人法益保护。法定犯在刑法中不断增多，体现了刑法对社会秩序、公共利益等集体法益的独立保护。进入21世纪以后，为了防御社会风险、保障公众安全，预防性、象征性立法愈发活跃，这些立法背后的刑事政策考量更是与个人法益保护大相径庭，这种刑事政策倾向在个罪中更加鲜明，如防疫背景下妨碍公务罪的司法扩张。由此可见，启蒙时代的自由主义刑法观在实证法发展过程中不断被突破和修正。

更深层次的问题是，哲学的、形而上学的方法论对实证法的忽略或轻视，很难支撑起实证法解释，它更像是一种“艺术理论”，是一种理想的预设状态。从本质上说，“我们的法律……只是人的决定”，这种“艺术理论，使我们本应生机勃勃的科学对很多初学者来说显得枯燥无味且与生活脱节”。古典法益概念源于传统自然法思想，但“高深莫测”的传统自然法执着于理念和价值构建，认为“实然”可以由“应然”推导而出，并希望以这种方式指导实证法的制定。因此，传统自然法其实并不关注实证法是什么，而只关心自然法指导下的实证法应当是什么，似乎实证法天生就要与自然法保持一致。这种自然法与现实生活相去甚远，或者根本不愿意与现实生活建立沟通关系，难怪法律实证主义攻击“自然法不过是‘乔装改扮的个人观点’或者‘人们自封为立法机关的纯粹意见’”，而传统自然法在法律实证主义影响下很快走向衰落也就不难理解了。在经历法律实证主义近一个世纪的压制之后，20世纪以来，以新康德主义为理论根基兼容法律实证主义的现代自然法理论逐渐复苏。现代自然法学者敏锐察觉到，“自然法只有与人类生活相联系时才是有意义的”，它不再盲目拒斥实证法，而是认为实证法中也有理性存在，需要以自然法理论指导和挖掘。对于自然法而言，它的作用不在于取代实证法成为“至高真理”，而在于提升实证法的理性程度及指导实证法的运用。传统自然法的现代转变，对于修正古典法益概念的价值立场及其方法论具有重要意义。

实证法益概念以实证法为基本立足点发展出了集体法益，为法定犯、预防性立法以及象征性立法等提供了强有力的解释支撑，顺应了20世纪90年代以来刑事立法活性化与刑法解释实质化的发展进路。刑法法益需要从实证法的个罪中提炼，“不能不承认的是，确定一个具体犯罪的保护法益，首先要考虑该罪在刑法分则中的体系地位”，实证法是法益确认与归类的基本考量因素。然而，值得反思的是，当法益丧失独立性而完全依附于实证法时，意味着所有的实证法规定都能找到对应的保护法益，此时，就认定犯罪而言是否需要一个法益作为解释媒介值得怀疑。换言之，发展到极致的实证法益概念，不过是规范的等价代换，或称之为规范的外在标签，其唯二价值在于确证规范效力和指引保护客体。对于刑法解释而言，仅从形式上指引保护客体并无太大意义，其更需要一种实质化的法益概念以明确解释标准与解释方向。法益抽象化与精神化的教训历历在目，根植于启蒙传统的法益概念如果完全被实证化，则意味着在根本上放弃了法益概念，因为此种意义上的法益概念与规范本身并无二致：规范是什么，法益就保护什么，其名为法益论实为规范论。一如不能对形式法治过分确信，解释者也不应当通过法益来重述规范的有效性并强迫公众“必须遵守不公平的刑法规范”。相反，法益应该用来“说明这种情况的不合法性”，并在解释论上寻求法益限定处罚范围的实质理由。

另一个深刻的教训是，如果所有的集体法益都能够完全脱逸个人法益而独立存在，则意味着可以借由对国家利益、社会利益等的保护推动入罪化解释，完全可以不用顾及个人的存在及其利益。这种保护将与法治国观念背道而驰，因为如果法秩序不是以个人存在为基础的，那么它将是一个不清楚、不具体和充满风险的法秩序，即便将国家和社会等拟制为抽象人格或准人格也无济于事。因为“‘国家’及‘社会’不能抽象存在，而必须有个人存在，累积多数的个人而成为‘社会’及‘国家’”，个人之集合构成了社会，个人放弃的权利经由社会契约之共识构成了国家权力。刑法中集体法益的设定不能仅基于国家或者社会的需要，而必须与生命、健康、自由、名誉或财产等个人法益相关联时才能获得正当性，这是对集体法益的内在限定。历史总是镜鉴，德国纳粹刑法的出发点恰恰是轻视个人存在的集体主义（Kollektivismus），即“个人只有作为公民共同体的部分才具有价值。这导致集体法益的优先和膨胀，导致义务观念的提升”。也因此，刑事立法与刑事司法被极端化和激进地重组和适用，甚至成了政治迫害的工具。实证法益概念中的集体法益具有这种轻视个人法益的集体主义倾向：当集体法益脱离个人法益限制并使国家、社会成为独立的法益持有者之后，国家或社会法益凭借其更高的“价值性”和“强势性”，在与个人法益的衡量中占据了绝对优势，从而法益衡量的最终结果往往是为了保护国家或社会法益而牺牲了个人法益，这种集体主义逻辑对于刑事法治而言是极其危险的信号。因此，即使承认集体法益，也应当通过某种方式使之具体化和明确化，而不是任由其朝着恣意化的方向发展。

（二）通过法益限缩处罚范围

这样看来，无论是古典法益概念还是实证法益概念，都无法毫无疏漏地阐明现代刑法的理论根基及其流变趋势。其实，二战以来的法益理论，皆是在古典法益与实证法益的变换与交融之中，不断进行着理论适配。在解释论上，基于现代法治国罪刑法定原则涤荡的法益理论被赋予的使命是，通过甄别值得刑法处罚的侵害行为以合理限制处罚范围，从而避免扩张性立法在司法中被无限制地用于推进犯罪化。

法益一直以来被认为具有限制刑法作用，在解释论上亦是如此，尤其是在我国立法出罪机制不畅的背景下，更应当通过法益来合理解释刑法以维护刑法谦抑的底线。刑法学界有力观点认为，法益作为入罪的基础，伦理作为出罪的依据，这在逻辑上削减了法益本应具备的出罪解释功能。法益论的“初心”是“约束入罪而非说明犯罪特质”，即使承认法益具有指导犯罪构成要件解释、区分此罪与彼罪的入罪功能，也应当保留其出罪功能。以出罪为志趣的法益解释功能，契合了我国《刑法》第13条“但书”规定，弥补了我国刑法出罪机制不畅的先天不足。在我国混合的犯罪概念下，刑法通过形式罪刑法定原则很轻易实现入罪，如果仅强调法益的入罪功能，则构成要件的形式判断很容易遮蔽违法性的实质判断而取得入罪优势，加之我国刑法中仅规定了正当防卫、紧急避险作为法定出罪事由，有限的出罪立法资源根本无法支撑不断增加的司法出罪需求。虽然《刑法》第13条“但书”通常被认为是刑法出罪的一般规定，能够容纳很多超法规的违法阻却事由，然而何为“情节显著轻微危害不大”，理论上尚未形成共识。将法益侵害及其危险性作为实质违法性判断的依据，与“但书”出罪逻辑高度契合。所谓法益侵害低而无罪与“情节显著轻微危害不大”而出罪，仅具有表述差异而无实质区别。以法益的出罪解释功能促成“但书”出罪达成理论共识，形成以法益解释为中心的“但书”出罪评价标准，能够充分地释放“但书”的出罪潜能，最大限度满足刑事立法活性化时代司法对轻微犯罪、法定犯、抽象危险犯等的出罪需求。在法益替代犯罪客体成为违法性判断的实质依据之后，能够有效嵌入“但书”之中，用以甄别行为是否“情节显著轻微危害不大”，通过法益侵害性有无及其程度判断阻挡了欠缺法益侵害性或法益侵害性较轻的行为进入犯罪圈，补足了“但书”的先天缺陷。“但书”与法益结合之后，还凭借强大的包容性和吸附性，形成一个以法益为中心的刑法出罪体系，容纳各种超法规的违法阻却事由，有效限缩刑法处罚范围。例如，被害人承诺可以解释为被害人主动放弃个人法益、欠缺结果回避可能性可以解释为法益侵害结果与行为不存在因果关系等，这些事由都可以借助法益解释归入“但书”之中而排除刑事可罚性。

法益对处罚范围的限制功能还体现在对具体条文的解释上。例如，根据《刑法》第91条第2款规定，国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。如果对此处的“以公共财产论”进行平义解释或者扩大解释，就会得出只要是在上述主体控制之下的私人财产均应毫无例外地被视为公共财产的结论，然而结合具体情形分析，这样解释既不符合存疑有利于被告人原则，也不利于保护合法的私权利。以乐某等三人涉嫌抢劫案为例。2016年4月初，乐某等三人购买了一辆二手面包车。当天下午，三人驾驶面包车到某医学院门口，准备拉几个学生赚钱，随后执法人员以涉嫌非法营运扣留该车辆。当天晚上，乐某等三人商议将被扣留的面包车偷走，其间两人阻拦停车场看守人员，三人共同将该面包车抢走。本案的争议焦点之一在于，乐某等三人非法夺取自己所有但已经处于国家机关控制之下的私人财产，是否侵犯了抢劫罪所保护的财产法益？分析该问题的关键在于，该项立法设定究竟是为了保护国家机关、国有公司等对财产的管理权，还是为了更为妥善地保护私人财产权这一个人法益，即当权利人从国家机关管控之下夺取其个人所有的财产时，能否认为该行为侵犯了财产法益？从保护法益来看，《刑法》第91条第2款的规定非但不是让私人财产公有化，反而是为了更有效保护私人财产权这一个人法益，“因为这部分财产虽然属于私人所有，但当交由国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用、运输时，上述单位就有义务保护该财产，如果丢失、损毁，就应承担赔偿责任”。由此分析，前述案件中乐某等三人的行为虽然妨碍了公务，但三人夺回被扣押面包车的行为，是为了实现其对个人财产的所有权，《刑法》第91条第2款中的“以公共财产论”，并不能产生否定个人财产权的法效果。因此，为了有效保护个人法益，《刑法》第92条第2款的“以公共财产论”应进行限制解释，适用于排除第三人侵害和强化行政机关管理义务的场合，当权利人从国家机关取得被管控的私人财产时，不构成对财产法益的侵犯。当然，即使不构成抢劫罪，本案中乐某等人的行为毕竟侵犯了行政执法秩序，涉嫌妨碍公务罪，因而并不存在处罚漏洞。

总之，对古典法益与实证法益的反思并非要放弃这两个概念，而是透过概念史梳理确立法益解释功能的应然定位。根据古典法益推导出的处罚限定思想以及基于实证法益引申出的刑法保护对象指引功能，构成了法益解释功能的两个方面，即形式入罪和实质出罪，而两者结合的实益在于通过形式入罪实质出罪的双层次判断限缩司法入罪倾向，确保刑法处罚范围的妥当性。

四

法益解释功能的教义学调适：基于限缩集体法益的立场

现代刑法的扩张本质上都是集体法益的扩张。20世纪以来为顺应给付行政的管制需求掀起的法定犯化立法浪潮，以及21世纪以来为抗制风险保护安全进行的预防性立法与象征性立法，都驱动了犯罪化立法，这些新增犯罪皆以集体法益为保护对象。而集体法益的高度不确定性，容易成为刑罚权泛化扩张的工具，必须予以警惕。如何赋予集体法益以相对确定的内涵，成为当前法益解释功能研究的核心问题。

关于集体法益的含义，学界有观点认为，集体法益作为独立的法益类型，应当具有平等性（任何人均可平等、没有冲突地享受）、不可拆分性（不可能将集体法益及其部分分配给社会的特定成员）以及累积性（多数人实施不法行为才会使集体法益受侵害），三者缺一不可。因此，实害犯和具体危险犯的保护法益不是集体法益，公共安全虽然属于公共法益但不是集体法益，社会秩序（公共秩序）和经济秩序也不都是集体法益，集体法益应限定为累积犯和抽象危险犯所侵犯的法益。这一观点固然有助于限缩集体法益的范围，然而若对集体法益作如此解释，则集体法益之外的公共安全、社会秩序（公共秩序）、经济秩序等公共法益的性质更加难以确定，值得商榷。根据理论预设，一种法益在总体上要么归属于个人法益，要么归属于集体法益，二者只能居其一，不存在第三种法益形态。由于公共安全、社会秩序（公共秩序）、经济秩序的主要成分是公共利益，难以归结为个人法益，而更应归属于集体法益范畴。例如，既然认为伪造货币罪和内幕交易罪的保护法益是集体法益，就应当肯定经济秩序属于集体法益的范畴，因为无论是货币的公共信用还是内幕交易市场秩序都是对经济秩序进行实质化解释的结果。况且，现行刑法中的绝大多数集体法益犯罪都是混合型犯罪，在保护法益上表现出鲜明的公私法益混合的特征，由于私法益或个人法益成分的存在，这些犯罪中集体法益的不可拆分性与累积性也难以成立。本文对于集体法益含义的基本看法是：集体法益是一种集合性法益，对集体法益的理解不应仅停留在累积犯和抽象危险犯的狭义层面，根据我国现行刑法规定与司法实务，集体法益至少包含两种形态：第一种是由不特定多数人利益之集合所构成的利益，如公共安全等；第二种是刑法所拟制的集合利益，这类集体法益并不能还原为个人法益，其抽象存在是为了维系国家和社会的正常运作，包括社会秩序、经济秩序等。

古典法益理论基于启蒙主义自由权利观，认为个人法益处于中心地位，集体法益从属于个人法益，任何集体法益本质上都能还原为个人法益，这原本是为了以个人法益限定集体法益的成立范围，进而限缩犯罪圈。然而，受限于时代因素，古典法益理论的所有出发点都与以个人自由为中心的个人法益相关联，这种封闭的法益概念难以适应刑法的时代变迁。由此看来，对集体法益独立性的轻视，实质上源于对古典法益概念的盲目拥护，这种绝对强调个人法益中心地位的哲学的、形而上学的方法论根本很难支撑起实证法的解释。近代以来的刑法都确立了对集体法益的特别保护，规定了大量调整公共关系的法定犯，这些犯罪中个人法益要么仅处于次要地位，要么完全没有容身之地，“我国目前的《刑法修正案》都是强调法定犯……这也明显表现出刑法的价值取向已经由公民个人权利的保护转变为社会秩序的管理”。这些法定犯背后的行政管理考量与个人法益保护大相径庭，以个人法益为中心的法益观念在实证法发展过程中不断被突破和修正。

笔者认为，集体法益未必从属于个人法益，晚近以来刑事立法对集体法益的扩张事实上实现了立法上对个人法益的去中心化，刑法理论不应当拒绝立法的新变化，以个人法益完全限制集体法益解释，而应当顺应立法变迁在解释论上完成对个人法益的适度去中心化，承认集体法益的独立性。法益解释的重心也应随之调整，即当集体法益与个人法益脱钩之后，刑法理论重点应聚焦于如何增加集体法益的确定性，以有效发挥其指导刑法解释的功能。集体法益的扩张促进了法益稀薄化并削弱了法益在个罪中的解释力，帮助行为正犯化、行政义务刑法化、刑法功能的工具主义化等皆是如此。但也要清醒地认识到，立法上越是无力阻挡犯罪化以及由此带来的法益稀薄化，就越要通过解释论对法益的实体进行强化，使法益发挥限定个罪无序扩张的应有功能。

基于此，法益理论面对集体法益立法扩张的核心任务是，在解释论上促进集体法益的实体化以有效限缩个罪在司法中的无序扩张，在法益保护与人权保障之间寻求合理平衡。这种方法论层面的限缩集体法益的解释功能可提炼为四个方面。

第一，基于法益与法条益相分离之理念，确立法益对法条益进行再限缩的解释立场。法条益乃通过法律予以实证化的利益，因此，所有的法律都有对应的法条益。虽然法条益完全由立法所决定，法律的每一次变动都可能调整法条益，但法益却未必如此。因为法益是值得刑法保护之益，它附着了良善的道德判断，而实在法并不必然带有“道德善”，“道德上邪恶的法律，仍然可以是有效的法律规则或原则”，其具有法条益，却欠缺法益性，因此，不能将法条益与法益等同视之。由此决定，在保护集体法益的犯罪中，应当避免将法条益视为法益本身，进而以规范的形式判断替代法益的实质判断。

根据法益保护主义，只有严重侵害或威胁法益的行为才能由刑法规定为犯罪，单纯侵害法条益而没有侵害法益的行为应当被排除出犯罪圈。以陈某投放虚假危险物质罪为例，陈某为报复他人，以免费品尝牛奶的方式，将放有两片安眠药的牛奶给多人（共5人）食用，造成多人出现头晕、恶心等症状。该事件被网友传到网上，引起公众议论和恐慌。人民法院以陈某的行为严重扰乱社会秩序为由，判决其构成投放虚假危险物质罪。本案中，陈某投放了虚假的危险物质，形式上符合投放虚假危险物质罪的构成要件，然而陈某的行为仅造成了他人身体的轻微伤害，原本也没有引起公共秩序混乱，而是由不知名的网友传播信息导致周围人员恐慌。因此，认定陈某构成投放虚假危险物质罪，其实是将本罪的保护法益即社会公共秩序形式地理解为法条益即公众的体感安全。只有区分法益和法条益，实质地判断行为的法益侵害性及其与社会公共秩序混乱的关联性，认定本案中陈某行为不构成投放虚假危险物质罪，才能得出合法合情合理的结论。

第二，即使集体法益与个人法益的脱钩正在加速，然而现行刑法中绝大多数犯罪所保护的集体法益仍然源于个人法益，个人法益与集体法益的规范关联客观存在，对限缩集体法益具有重要参考意义。刑法分则第二章危害公共安全罪中的集体法益，基本上都能够还原成不特定多数人的公共利益，这类集体法益天然由多数个人法益所组成。刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的主法益是社会主义市场经济秩序，然而在部分犯罪中，是否对个人法益造成侵害也是犯罪成立与否的重要考量因素，如集资诈骗罪、合同诈骗罪等的认定中通常情况下要考虑受侵害的个人法益。这是因为，社会主义市场经济秩序虽然不是由个人法益组成，但是保护经济秩序往往也同时保护了处在经济活动中的具体个人法益，因此集体法益与个人法益不可避免地彼此交织。事实上，随着刑法人文主义的回潮，有的犯罪看似与个人法益没有直接关联，实则在解释适用上仍然有向个人法益靠拢之趋势。以污染环境罪为例，2011年《刑法修正案（八）》将污染环境罪的入罪条件从实害结果改为危险结果，这一立法转变被认为是环境犯罪的法益观从人类中心主义转向生态中心主义，强化了刑法对生态风险的预防和抗制。然而，生态中心主义法益观充满了不确定性，若将其推而广之，势必会加深环境犯罪归因的不确定性与归责的普遍性。因此，环境刑法应“立足于人类中心主义与生态中心主义双方，综合二者来规定环境犯罪的保护法益”，从法益解释角度建立环境保护与人类行为的密切关联性，限定了污染环境犯罪的成立，即对于污染环境行为，既要侵害国家环境管理秩序，又要损害了人身、财产、生活安宁等传统个人法益，才能够成立犯罪。

第三，在法定犯中，集体法益的解释需要遵循法秩序统一性原理，受到前置法的规范约束。法定犯是20世纪以来行政管制扩张的产物，相对于传统自然犯而言，法定犯存在法益性稀薄的先天不足，其违法性实质主要是对规范的不服从而非法益侵害性，因此，法定犯的违法性应受到前置法与刑法的双重限缩。“在行政违法或民事违法不存在时，应当断然否定待处理案件中行为的犯罪性；如果某一个行为的性质在行政法、民商法上有争议，也极有可能成为‘出罪’的理由。”据此，在个案中结合民法、行政法等对行为是否侵犯集体法益进行实质判断，同样可以有效限缩犯罪成立范围。以张某涉嫌虚开增值税专用发票罪为例，2004年，张某与他人合伙成立A龙骨厂，因A龙骨厂无法开具增值税专用发票，张某遂以他人开设的B公司名义对外签订销售合同，并以B公司名义对外开具发票。2006年至2007年间，张某以B公司名义开具增值税专用发票共计53张，价税合计4 457 701.36元，税额647 700.18元。基于以上事实，人民检察院指控张某犯虚开增值税专用发票罪，一审法院认定犯罪成立，张某未上诉。最高人民法院复核认为，张某“以其他单位名义对外签订销售合同，由该单位收取货款、开具增值税专用发票，不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪”。虚开增值税专用发票罪是双重法益的犯罪，其形式法益是国家税收管理秩序，实质法益是国家税收安全，这一法益有《税收征管法》《发票管理条例》等法律法规予以确证。如果仅将法益作为入罪的基础，考虑形式法益即国家税收管理秩序受侵犯，则只能得出张某构成犯罪的结论。只有同时肯定法益的出罪解释功能，兼顾本罪的形式法益与实质法益，才能以张某的行为没有危害国家税收安全这一集体法益而出罪。

第四，危险犯位于集体法益保护的最前端，对是否造成集体法益危险的行为应结合个案行为进行实体化判断。“随着我国社会主要矛盾的转变，公民对社会发展质量的要求越来越高，需要刑法保护的利益（即法益）的范围越来越广。”抽象危险犯是法益保护早期化与刑法可罚性界限前移的鲜明体现，为管控风险而将处罚提前至抽象危险阶段，无疑降低了处罚障碍以更好地落实一般预防思想，并使得犯罪圈明显扩张。但是抽象危险犯并非意味着，只要行为人实施某种定型行为，便能够以违反刑法规范为理由毫无障碍地进行定罪。根据刑法理论，所谓抽象危险是“一种立法推定的危险”，在一般情况下只要行为人实施了法律规定的行为，则无须司法认定即可类型性地认定存在危险，进而认定犯罪成立。然而，这并不意味着刑法中的抽象危险是记述的概念，司法推定的过程蕴含着司法人员的价值判断，因此抽象危险仍然是规范的概念，需要进行个案审查。具言之，抽象危险犯并不排除法益解释，在仅具有规范违反行为而并无任何抽象危险的场合，法益发挥着看似微弱实则强有力的限制入罪功能。以醉驾型危险驾驶罪为例。2011年《刑法修正案（八）》增设醉驾型危险驾驶罪，主要是为了预防交通领域的风险，而作为抽象危险犯的醉驾型危险驾驶行为，其成立并不要求对法益造成侵害或者现实危险，只要行为人血液酒精含量达到80 mg/100 ml的法定标准，即会被认定为达到交通肇事罪的入罪标准，这可能导致犯罪认定拘于形式而失去实质合理性。例如，夜间在无人出没的道路上醉驾，即使不会对公共安全造成任何危险，也可能因为行为人血液酒精含量达到80 mg/100 ml而被认定为危险驾驶罪。由于醉驾型危险驾驶罪所保护的交通安全管理秩序系集体法益，而上述事例所涉行为，并未侵害任何个人法益，“法不禁止没有任何法益侵害可能性的单纯行为，否则就是对公民自由的侵犯”，因而行为人对交通管理秩序的违反并不能还原为对个人法益的侵害或者威胁。据此，应当肯定形式法益侵害而否定实质法益侵害，不宜认定为犯罪。

综上所述，刑事立法通过集体法益扩张适应社会发展变迁有其必然性与合理性，刑法理论不能无视时代趋势继续固守古典法益理论下“集体法益源于个人法益”之教条，刑事司法也不能不加甄别地对新增立法中的法条益进行保护。在法益论框架下，合理限缩集体法益是法益解释功能塑造的核心立足点。

五

结语

自由主义宣誓了国家对个人的保障义务，“国家是为了自己的国民而存在的，不应当处于第一位的是国民为国家服务”，以自由主义为核心的法益理论构建了现代刑法秩序的坚固基石。从启蒙思想诞生的古典法益以及源于法律实证主义的实证法益，在法益概念史中留下了辉煌的两页。本文遵循概念史轨迹，既是为了了解概念史，也是在某种程度上“告别”概念史，只不过这种“告别”更多的是一种反思、继承与发展。法益原本是为了限制国家权力而诞生的，自由主义观念牢牢印在了古典法益的精髓之中。但受限于时代因素，法律实证主义替代了自然法思想之后，反而将法益作为规范的替身安排在幕前，于是，法益充当着规范进行行动管制的有效手段，规范论的各种负面性也被强加于法益之上。如果不对法益概念史进行深度考察，就无法观察到法律实证主义是如何将法益概念遮蔽和带入歧途，并使之拘于形式而消于实质。不过，法益越是面临着障碍，我们就越不应该放弃理论上所做的种种努力，更不能在原地停摆、默默接受，而应当努力思考如何去反思、继承并发展它，这也正是法益概念史留待我们完成的未竟使命。

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《苏州大学学报（法学版）》2023年第2期要目

【学习贯彻党的二十大精神：推进法治中国建设】

1.论制定自贸港（区）法规的技术性原则

——以海南自由贸易港法规建设为中心的考察

姚建宗、张誉龄（1）

【法学基本概念和基本范畴】

2.法益概念解释功能的教义学形塑

夏伟（17）

3.诉讼担当概念的比较法研究

[日]中本香织 著、陈俊达 译（30）

【数据法治：网络平台治理】

4.数字平台滥用市场支配地位行为的创新损害分析

——基于国内外典型案例的比较研究

方翔（49）

5.“用户-平台”关系中告知同意规则修正的路径选择

褚婧一（61）

【认罪认罚从宽制度专题研究】

6.认罪认罚从宽制度的模式选择

刘磊（75）

7.论悔罪在认罪认罚从宽制度中的体系定位

程龙（87）

【学术专论】

8.审计权独立性的宪法规范分析

王世涛（102）

9.商标混淆可能性判断中的相关公众界定

杜颖、杨雨晴（114）

10.“见危不救”入罪的法理阐释

陈群（127）

【域外译文】

11.共同实施犯罪行为时的义务违反：犯罪参与理论的语义学问题

[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔 著、毕海燕 译（139）

【经典判例】

12.日本行政诉讼中的保护规范理论之适用

——“小田急案”判决

王明喆 译（149）

《苏州大学学报（法学版）》是经国家新闻出版广电总局批准，由江苏省教育厅主管；苏州大学主办，面向国内外公开出版发行的法学类学术期刊。本刊以秉承东吴法学优良传统为目标；以刊载高质量法学学术论文为宗旨，尊重知识，尊重学问，力争以鲜明的特色；优秀的作品为学界搭建法学研究新的高端平台。本刊目前为季刊，设置“本期聚焦”；“学术专论”；“域外译文”；“经典判例”；“东吴法学先贤文录”等栏目，立足当代中国，顾及全球法域，诚邀海内外法学名家及学界新秀不吝赐稿。

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责任编辑 | 王睿

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