PPP项目中标后“反悔”，“代价”如何？

《招标投标法》规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。然而在PPP项目实践中，不乏中标通知书发出后，双方因各种原因最终未能签署PPP项目合同的情况。如社会资本无正当理由拒不签订，除了可能面临被行政处罚，列入不良行为记录名单，甚至一至三年内禁止参加政府采购活动等后果外，可能还需承担相应的民事责任。但究竟社会资本应承担违约责任还是缔约过失责任？如何界定社会资本应赔偿政府方的损失范围？为此，本文从一则案例切入，为读者介绍PPP项目中标后“反悔”的“代价”，究竟如何？

周月萍 袁梦艺

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一、裁判要旨

二、案例概览

三、裁判规则解读

四、启示和建议

#1

裁判要旨

The gist of the referee

元谋县工业园区管理委员会与云南水务投资股份有限公司、云南建投第五建设有限公司缔约过失责任纠纷一案 【案例来源：(2020)云2328民初1167号/(2021)云23民终1046号】

社会资本联合体应按成交通知书及《招标投标法》的规定诚信地与政府方实施机构缔约，应在接到成交通知书后三十日内与实施机构签订PPP项目协议和投资协议，未在期限内与实施机构签订协议的责任应由社会资本承担，社会资本应向实施机构承担缔约过失责任。社会资本应对实施机构因信赖合同能够依法成立却由于合同最终不成立而受到的利益损失进行赔偿。

#2

案例概览

Case overview

1.案件大事记

（1）2017年12月1日，原告元谋工管委组建采购结果确认谈判小组，确认三被告组成的联合体为项目成交社会资本；

（2）2017年12月18日，双方对PPP项目协议和投资协议的相关条款做出的补充、修订完成采购结果的确认性谈判，并签订谈判备忘录；

（3）2018年1月10日，完成谈判工作，原、被告双方就拟签订合同的相关条款达成了一致修订意见；

（4）2018年1月22日，经过公示，元谋工管委向三被告联合体发出了《成交通知书》，通知三被告联合体于30日内签订合同；

（5）2019年4月1日，因合同细节磋商不成，水投公司向元谋工管委发出《放弃中标申请函》，表示不再参与元谋县工业聚集区小雷宰片区供排水设施建设项目。

2.政府方主张损失赔偿范围

（1）招标前期工作：元谋工管委开支了采购代理费4.5万元、项目咨询费38万元、勘察施工图文件审查费4万元、建设项目施工图设计文件审查费20万元、工程造价咨询服务费5万元；

（2）三被告收到中标通知书起至2019年4月1日三被告退出中标止，元谋工管委共支付国开发展基金贷款利息49.2575万元；

（3）三被告放弃中标后，因项目规模调整，元谋工管委开支了审图费3.5万元、变更勘察设计费24万元。

#3

裁判规则解读

Interpretation of the rules of adjudication

（一）责任性质的认定为缔约过失责任

本案一、二审法院均认为，被告未按照《招标投标法》规定在中标后签订书面合同，导致双方未能缔约，依法应承担缔约过失责任。本质上认为双方合同仍在订立过程中，尚未成立。根据《民法典》第五百条规定，订立合同过程中有违背诚信原则的行为造成对方损失的，应承担赔偿责任。据此，确认被告承担相应的缔约过失责任。持此观点还有 (2020)最高法行申6191号案，最高院认为“北京正和公司、山西灵石公司中标后，因故最终未能与涡阳县政府订立书面合同，北京正和公司、山西灵石公司认为特许经营权协议已成立并生效，涡阳县政府应当承担违约赔偿责任的再审申请理由，缺乏事实和法律依据。”

然而，包括最高院在内，司法实践对此问题尚未形成统一观点。例如最高院(2019)最高法民终1996号案、(2019)最高法民申2241号案、（2019）最高法民终1356号等案件中，即从要约承诺的角度，认为招标人发出招标公告系要约邀请，投标系要约，招标人确定中标人的行为则属于承诺，中标通知书送达中标人时合同即成立。后续根据中标通知书签订合同是对招标人与投标人之间已成立的合同关系的一种书面细化和确认。据此，中标后无正当理由拒不签署合同的，守约方可以追究其违约责任而非缔约过失责任。

（二）缔约过失责任范围限制为合同不成立而受到的信赖利益损失

违约责任与缔约过失责任的主要区别在于损失赔偿的范围。参考《民法典》《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则部分的解释（征求意见稿）》等，缔约过失责任的赔偿范围为信赖利益损失，包括为订立合同或者准备履行合同所支出的合理费用等损失，不包括合同有效情形下通过履行可以获得的利益。信赖利益损失主要是缔约费用的损失，一般限于直接损失，不包括因此而错失的机会损失等间接损失。相反，违约责任项下的损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。

本案中，一审法院与二审法院在认定赔偿范围上有所不同。二审法院对费用是否属于未能缔约给实施机构造成的实际损失进行判断，将与缔约与否无关的费用如项目咨询费、工程造价咨询服务费等，均排除在社会资本方赔偿范围。相较于一审判决，笔者认为二审认定更符合《民法典》第五百条规定的损失赔偿原则。

#4

启示和建议

Revelations and suggestions

（一）未在中标后签订书面合同，需警惕承担违约责任的可能性

如前所述，司法实践对于认定上述情形为缔约过失责任还是违约责任争议较大，认定中标后反悔行为构成违约应承担违约责任主要基于下述因素考虑：

首先，PPP项目招标文件往往对项目合作内容、运作模式、投融资结构、双方基本权利义务等均作了明确记载，同时PPP项目协议、投资协议也通常会作为附件一并提供给社会资本。社会资本在对全部文件审查后投标，政府方则通过中标通知书确认中标单位，可以视为双方就合同内容已经达成一致意见。因此，结合最高院认为中标通知书送达中标人时合同即成立的观点，要求中标后签订书面合同可以理解为形式上的固定，实质内容则是在中标时已经确认，签订书面合同并非合同成立的实质要件。

其次，PPP项目与一般项目的招投标不同，因体量较大，涉及的招投标工作较多，前期成本投入相对较高。同时，PPP项目内容常常涉及基础设施建设等与公共利益密切相关的领域，中标人反悔导致的项目延期损失和对公共利益的损害相较于传统项目往往更大。若仅认定为缔约过失责任，将赔偿范围限制在合同未订立所造成的信赖利益损失，可能无法达到补偿损失，维护公共利益的效果，亦不利于抑制违约行为的发生。

因此，在PPP项目中，如果中标人在收到中标通知书后无正当理由拒不签订或未能在规定期限内签订书面合同，从而与政府方产生争议，存在被认定应承担违约责任的风险，应当注意重点防范。

（二）做好前期准备工作，减少反悔行为的发生

1.对社会资本方的建议

社会资本方参与项目投资往往需要领导层面甚至上级公司的决策，若以联合体形式投标，更涉及到多家企业之间的统筹与利益平衡。实践中不乏社会资本方在中标PPP项目后因无法通过内部决策程序等情况而放弃签约的情况。很多是由于社会资本方前期论证工作不充分所致。对此，建议社会资本方在正式参与投标前应当委托专业机构通过尽职调查的方式对项目进行充分了解，提前做好项目评估，完成公司决策，审慎参与项目投标，避免中标后反悔从而使公司蒙受损失，甚至影响公司信用，被限制参与政府采购项目的投标。

2.对政府方的建议

部分政府方在项目招标前期，出于各种原因，公布的信息不够全面，导致社会资本方无法全面客观的评估项目，为后期“毁约”现象的出现埋下了隐患。因此，政府方在进行项目招标时应在法律允许的情况下对项目资料尽可能公开，便于意向投标单位能够充分了解项目信息，保障各类市场主体平等参与竞争、提升招标效率。此外，在部分项目中前期对于是否适合通过PPP模式实施，以及具体实施方案论证不足、深度不够，导致后期政企双方合作陷入僵局，合同谈判无法达成一致意见。对此，建议政府方招标前做好必要的准备工作，依法落实项目前期手续，推动项目合规落地和顺利实施。