商业秘密小课堂31：第三方侵犯企业商业秘密的风险及应对策略

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第三方侵权的高风险情形

企业发生第三方侵权的高风险情形主要集中在以下两种侵犯商业秘密行为：

(1)员工离职带走商业秘密

部分技术岗位人员流动率高，增加了商业秘密被非法窃取和披露的风险。泄密风险主要发生在跳槽员工能够接触到并实际掌握公司核心秘密的情形，例如高级技术主管、核心研发人员或管理层。他们把在原单位的核心技术信息带到新单位使用或申请专利，或者新设公司利用在原单位掌握的核心技术信息从事经营活动。

(2)合作方泄露商业秘密

企业在日常经营中可能与不同的合作方，例如其他同业公司、大学、研究院、初创公司、大型科技公司等进行合作。在合作过程中，企业可能会提供、分享相关技术、经验和知识产权，因此存在合作方超出许可范围使用企业知识产权或未经允许非法披露企业商业秘密的风险。

例如，在委托第三方提供检测和维修服务或者在向第三方购买定制化的专用设备时，可能需要向该第三方提供关键技术参数、设计图纸等。另外，企业在向非关联公司提供该技术设备、服务时，服务接收方也有机会接触到企业的商业秘密信息。接触到商业秘密信息的人员增多，也提高了商业秘密被泄露的风险。

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第三方侵权的监控及防御性策略

针对第三方侵权的监控及防御性策略包括：

● 在商业秘密载体文件上标注权属：在企业的技术文件上标注企业名称或标识以及“保密”字样以明示商业秘密的权利归属。

● 监控竞争对手的知识产权使用行为，主动使用技术工具标记知识产权资产或用于证明后续的侵权行为。

● 利用行业相关资源来调查和监控竞争对手的商业活动。监控手段包括：

☉定期关注竞争对手的网站或社交媒体平台；

☉参加展会、行业或学术会议；

☉对竞争对手产品进行反向工程；

☉对竞争对手新发布的技术出版物进行监控；

☉必要时，可以考虑购买相关产品，进行侵权分析。

● 利用知识产权数据库检索竞争对手的专利申请情况，以监控竞争对手的研发活动。如果检索到的竞争对手的专利申请与企业技术方案实质性相同，则可以视情况采取行动。

● 建设和完善企业内部制度，具体包括保密政策、行为准则和信息管理制度等，确保在日常运营过程中，无论是企业内部员工、企业客户、合作方、承包商及供应商等，均受到相关保密义务的约束。

● 为防止员工通过电子手段窃取和泄露商业秘密及其他保密信息，企业可以考虑部署监控软件监控员工的工作电子邮件和互联网的使用情况。但是，对员工的任何监控必须遵守本地数据保护和劳动法的规定。员工必须清楚地被告知他们可能会被监控。在员工入职时，应落实好相关监控政策宣传，并定期进行保密制度培训。

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发现侵权行为后的维权策略

如果发现第三方涉嫌侵权，企业应当立即采取调查取证措施保存侵权证据，同时寻求法律维权措施，例如包括：发送警告函、行政投诉、民事侵权诉讼等，严重时还可以选择刑事报案。

(1)调查取证

为了避免侵权人警觉而难以取证，在对侵权人发起维权主张（例如发送警告函）之前，应尽可能的完成前期调查和证据固定工作。

例如，内部员工涉嫌侵犯商业秘密的：

● 如果内部已部署有监控软件，应继续监控该员工的相关操作及数据流向，同时决策是否向该员工发出警告、停职调查或直接予以辞退；

● 考虑没收、封存该员工的电脑或移动硬盘等设备，并对设备的交接和封存过程进行公证保全（如可行）；

● 对封存的设备中的数据进行镜像复制，镜像过程建议公证保全（如可行）；

● 对镜像副本进行数据集分析，防止任何不当操作，删除或干扰原数据的存储方式及内容。

企业应从网络资源、产品测试信息、用户手册等中获取证据。在无法从该等来源获取证据的情况下，例如软件版权侵权，应进行详细的源代码分析和反向工程技术收集证据。

(2)发送警告函

发送警告函是知识产权维权中最为常用的手段之一。发送警告函前，应确保已经对关键侵权证据进行了保全，已做好必要的诉讼或应诉准备；发送警告函后，针对对方的不同反应可以做出如下不同策略安排：

对方的反应对策没有反应 尝试通过不同方式联系接收人，争取得到回复。如果最终仍没有回复，则考虑通过诉讼程序要求对方停止侵权。 可能实际侵权，但回复中坚称不侵权 做好充足的诉讼准备；如证据不强，考虑进一步调查取证。 要求提供更多证据 提供更多证据有助于加强己方主张，但同时可能会过早暴露己方策略及证据弱点，需基于证据强弱个案分析。 不承认侵权，但同意改正或考虑协商许可事宜 反映出侵权人认识到了相关风险，且对侵权事宜较为敏感。 承认侵权并积极承诺停止侵权行为 可以要求其签署不侵权声明或向其授予专利许可。 提出确认不侵权之诉 应在发函之初就充分认识到对方具有该项诉权，避免在事实尚不清楚或未完成证据保全工作前贸然发函。同时，应密切关注对方是否发送催告函，并在其发出后尽快提起侵权诉讼以争取管辖权优势。 提出商业诋毁之诉 如果发函对象范围较广，且函件内容不符合客观事实，对方可以针对企业的发函行为提起商业诋毁之诉。

(3)民事诉讼

侵权方收到警告函，但未停止侵权的，企业可以向有管辖权的中国法院提起民事诉讼；企业也可以选择不发送警告函而直接提起侵权诉讼。起诉时需要提交起诉状、证据目录和证据。

在商业秘密侵权案件中，需要提交充分的证据以证明：（1）涉案信息构成商业秘密（未被公众所知悉、采取了保密措施、具有价值性/实用性）以及商业秘密载体；（2）被告具有接触企业商业秘密的可能性；（3）被告获取、披露、使用、允许他人使用的信息与主张秘密点的技术信息实质性相似。

在起诉前和法院审理案件过程中，企业可以向法院申请行为保全，要求侵权人立即停止侵权行为。如法院采取行为保全措施，通常会持续到案件裁判生效时止。不过，行为保全申请的要求较高，法院很少批准。除此以外，企业还可以向法院申请采取财产保全、证据保全，以防止侵权方提前转移、隐匿财产或毁灭证据。

通过民事诉讼获得的救济措施主要包括停止侵权（禁令）、损害赔偿。

(4)行政投诉

除民事诉讼外，企业还可以选择向侵权人所在地、侵权行为地的市场监督管理部门发起行政投诉。

监督管理部门认定侵犯商业秘密行为成立的，可责令停止违法行为、没收违法所得、处以罚款。

(5)刑事报案

针对商业秘密侵权纠纷，企业还可以选择刑事救济途径，除了同样需要有完整的证据链，还需要达到重大损失的立案标准：给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上；直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭；造成商业秘密的权利人其他重大损失。

来源：中国工商出版社有限公司

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