广东
作者：
曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任
案例：
张三是从事倒买倒卖外汇的非法经营行为人，2022年1月X日张三将收购来的100万出售给李四，双方约定100美元换700人民币，李四因此通过个人银行卡支付了700万人民。资金流向为张三通过境外账户支付美金给李四，李四在境内支付人民币给张三，典型的对敲换汇。当天，警方立案后将张三抓获，警方根据双方的口供，聊天记录中的流水对账记录，指控张三非法买卖外汇700万人民币，罪名为非法经营罪。（2022年1月X日的人民币对美元的中间价为1 美元兑换7.2817 人民币）
本文讨论的观点是，对于张三的犯罪金额认定，是否正确？
数额认定的方法：
上述案件中的犯罪金额认定方法，是司法实践中最常见的一种计算方式，即将张三出售美金的对价人民币金额700万直接认定为其非法经营罪的犯罪金额。实践中大多数办案机关适用此种方法。
但是，也有观点认为，这类案件中犯罪金额的计算，应该严格按照司法解释所规定的计算方法，以人民币对外汇中间价计算案发当日的外汇金额。
相关规定：外汇犯罪司法解释第十一条
《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“涉及外汇的犯罪数额，按照案发当日中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算。”
根据司法解释的规定，该案中涉及美元的犯罪数额，应该按照案发当日（2022年1月X日）的人民币对美元的中间价计算，100万美元则约为720万人民币，依据此种计算方法计算出的犯罪数额和实践中普遍采用的计算方法相比，会有一定的差距。在真实交易中，地下市场的交易价格不会偏离官方汇率价格太远，因此两者的差距并不大。但是，如果是在帮助转移脏款，洗钱类的案件中，价差可能会非常大，比如100美金兑换价格可能达到900人民币甚至更多，此时依然采用900万人民币数额认定犯罪金额，就远远偏离了官方市场的中间价，如果单纯从非法经营罪角度考虑，不考虑洗钱罪的情况，就会出现指控犯罪金额远大于外汇的实际人民币对价的问题。
因此，不管是从法律依据的角度，还是从客观公正的角度，依照2019年的最高法最高检外汇犯罪司法解释第十一条的方法更为适宜，但是，该方法有个缺陷，即所谓“案发当日”的准确定义是哪一天。“发”在此处可能有两种含义，一是发生，二是发现，规定中的“案发时”是指案件发生时，还是指案件被发现时呢？如果是发生时，将会导致实务操作困难性极大，因为很多倒卖倒卖外汇的交易，一个案件中可能涉及的每日交易数据都不一样，需要合理统计的天数太多，如果是发现时，一般指警方立案之日，此时就只有一个汇率标准，方便统计。对此问题，目前还没有明确的规定，但是并不妨碍实践中采用相对简便的统计方法，即采用案件被发现之日的单个汇率，除非该种方法明确侵害当事人权益。
后记：
另外，对于这类案件，亦可以看出，要证明这类案件中的犯罪金额，核心的证明事项，就是有外汇的交易存在。实践中，不能单凭境内的人民币打款流水总额来直接推定外汇的交易数额，也不能单凭被告人的个人供述来进行推定，需要做到犯罪金额上的明确，还需要找到外币的打款流水，或者其他能证明外汇交易事实存在的相关书证/物证/电子数据等等，才能对相关犯罪金额进行确定，以做到事实清楚，证据充分，排除一切合理怀疑。
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