职工因赌博被拘留，单位解除违法！『附法官建议及告诫』

基本事实

L曾担任原告单位保洁员，2014年3月13日双方订立劳动合同并经多次续签至2023年3月12日。2019年5月31日，被告因参与赌博，被公安机关治安拘留5天（2019年5月31日至2019年6月4日）。2019年6月12日，原告单位以被告严重违反单位规章制度为由，向被告发出《解除劳动合同告知书》，认定被告的赌博行为构成其内部《解除劳动合同管理办法》第四条第（2）项“自觉维护集体利益和公共场所秩序。参与聚众赌博或变相赌博，情节轻微的，批评教育；情节严重者，解除劳动合同”的情形，通知被告解除劳动合同。

对上述事实，L不持异议，但是表示没有见过原告单位解除劳动合同所依据的规章制度，且没有证据显示解除前曾向工会征询意见，认为原告单位的解除行为在实体、程序上均存在问题，属于违法解除。

规章制度存在瑕疵

诉讼中，原告单位提交了《劳动合同》与被告入职时签字确认的《员工入职告知书》，证明被告知晓用人单位的各项规章制度，并在双方劳动合同附件中已包括解除合同所依据的《解除劳动合同管理办法》。对此，被告不予认可，称《员工入职告知书》是在签订劳动合同时，原告单位要求被告必须签字确认的，且该告知书内容并未注明具体的规章制度。劳动合同中虽将《员工手册》、《绩效考核实施细则》及《解除合同管理规定》列为合同附件，但事实上被告并未见过，且与原告公司解除依据中提到的《解除劳动合同管理办法》名称不符，不能证明是同一文件。

原告单位提交2019年6月10日、11日的《解除劳动合同通知工会函》及工会的复函，证明其解除前已经履行了告知工会的义务并得到同意。对此，被告不予认可，称原告单位并未在仲裁期间提交此份证据，不排除其事后制作的可能，但未提交有效证据予以反驳。

原告单位提交2015年1月23日《第一届会员、职工代表大会议程及决议》，证明原告单位解除被告劳动合同所依据的规章制度系经民主程序制定。对此，被告不予认可，表示该会议被告并未参加，且决议内容并没有“参与赌博”作为解除劳动合同依据的内容。原告单位则表示，该议程决议是原告单位履行民主制定规章制度的体现，具体将赌博作为解除劳动合同依据的规定是2010年时制定的，现已无法提交相关证据。经审核，上述会议通过的《绩效考核实施细则》“全员综合考核”一节中，有“因自身原因发生影响单位荣誉或影响正常工作秩序，造成不良后果或恶劣影响，经查核实，扣100分，情节严重的离岗培训”、“有下列行为之一的，视为严重违纪。当月奖金绩效考核为0分，离岗培训或解除劳动关系，并承担由此产生的经济损失：1、班前和工作期间饮酒；2、严重违反规范化标准作业；3、严重影响职工之间、班组之间、与其他保洁队之间的团结；4、严重违反安全操作规程或安全作业规定；5、不服从领导指挥，态度蛮横，我行我素”。

原告单位提交2015年5月25日上午培训员工学习《解除劳动合同管理办法》的《职工培训与考核情况记录汇总》，该汇总显示原告单位在2015年5月25日11:10至11:30对74名保洁员进行了《解除劳动合同管理办法》相关条款进行了培训及考核，且附有表格制式（一行两列）的培训人员签到表。原告单位表示签到表上的所有签名均系内勤代签。对此，被告不予认可，表示自己没有参加过相应培训，对代签行为不予认可，并提交仲裁期间原告单位提交的2015年5月（日期有变造痕迹）《环卫六队安全教育会议记录》，证明该安全教育会议为5月21日召开，且会议内容并不包含所谓《解除劳动合同管理办法》的培训（包含9项其他内容），且签到形式为在“参会人员”后逐行顺序签字。对此，原告单位认可该记录是其仲裁期间提供，但否认存在变造行为（表示5月21日没有会议），并表示5月25日会议除培训考核《解除劳动合同管理办法》外，确实还有相应安全教育内容，所以会另有一个记录。就此，原告单位邀请证人罗某（内勤）、蔡某（班长）出庭作证。罗某证明被告参加了2015年5月25日的培训，并表示因被告比较辛苦，所以自己代被告签到，当天会议由蔡某主持，只有一个议题，就是对员工进行《解除劳动合同管理办法》的培训，11:10开始，11:30结束；证人蔡某证明被告参加了2015年5月25日的培训，但是内勤代为签到（单位并无代签制度，但因保洁员不会签字，所有会有代签情况），会议时间为11:10至11:30，除培训《解除劳动合同管理办法》外，还进行了其他一些事项。对上述证人证言，原告单位没有异议，被告不予认可，认为证人与原告单位存在利害关系，且证人对5年前一次会议的时间、出席人员及内容的记忆如此清晰，不符合正常逻辑。

劳动仲裁：单位解除违法

被告曾以原告单位为被申请人向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求支付违法解除劳动合同经济赔偿金28140元。2019年10月24日，上述仲裁委作出京西劳人仲字[2019]第4190号裁决书，裁决原告单位支付被告违法解除劳动合同赔偿金28140元。裁决后，原告单位不服，向本院起诉。

一审法院：违法解除

L参与赌博的行为本身违反了《治安管理处罚条例》的规定，其亦因此接受了公安机关作出的治安拘留5天的处罚，本院对被告上述不当行为给予消极评价。但原告单位是否就此当然享有解除被告劳动合同权利一节，本院评判如下：首先，被告的行为尚不够成《劳动法》及《劳动合同法》中关于用人单位在劳动者被依法追究刑事责任时有权单方解除劳动合同的法定情形；其次，原告单位并未就解除劳动合同所依据的规章制度系由职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定而成提交有效证据加以证明；第三，原告单位提交的证据不能证明其已就所谓的解除劳动合同的依据进行了公示或告知被告。据此，本院认定原告单位以被告参与赌博，构成严重违反用人单位规章制度与其解除劳动合同的依据不足，构成了违法解除，应当按照被告的主张承担相应法定责任，故本院对原告单位要求不支付被告违法解除劳动关系经济赔偿金的请求，不予支持。经核算，原告单位应支付数额高于被告仲裁申请数额，但鉴于仲裁裁决已足额支持被告请求数额，且被告未就裁决提起诉讼，本院对此不持异议并予以确认。原告公司关于其解除依据系经民主程序制定，并已组织被告培训考核的主张，缺乏有效证据支持（没有直接书证，证人陈述不一且存在利害关系），故在被告否认的情况下，本院难以采信；被告关于原告单位解除通知未经事先征询工会的抗辩意见，与原告单位提交的证据不符，且没有实质反驳，本院不予采信。

最后，本院在此郑重建议原告单位立即完善各项规章的制定、公示及学习培训等相关工作，以免再次出现本案类似的情况。并同时告诫原告单位全体员工，仍应继续秉持“遵纪勤勉、守法奉公”的工作态度，切不可视本案处理结果为“积极性”指引，而肆意从事不当行为。

北京市西城区人民法院

民事判决书

（2020）京0102民初4270号

原告:北京市A公司，住所地北京市西城区黑窑厂街**楼下平房。

法定代表人:金连瑞,队长。

委托诉讼代理人：孙平，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：董莹，女，该公司员工。

被告:L，男,1968年1月5日出生，汉族，户籍地陕西省渭南市临渭区。

委托诉讼代理人:李昂，北京德翔律师事务所律师。

原告北京市A公司（以下简称A公司）与被告L劳动争议一案，本院于2020年1月8日立案后，依法适用普通程序，于2020年6月12日公开开庭进行了审理。原告A公司之委托诉讼代理人孙平、董莹，被告L及其委托诉讼代理人李昂到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告A公司向本院提出诉讼请求：1、无需支付被告违法解除劳动合同经济赔偿金28140元；2、案件受理费由被告承担。事实与理由：2019年5月30日，被告违反法律规定参与赌博被公安机关治安拘留。2019年6月12日，原告单位依据《劳动合同法》及内部《解除劳动合同管理办法》的规定，对其予以辞退。原告单位的解除行为符合法律规定，不应向被告支付违法解除的赔偿金。仲裁裁决书的认定错误，请法院支持原告单位的诉讼请求。

被告L辩称，同意仲裁裁决，不同意原告单位的诉讼请求。原告单位解除被告劳动合同所依据的规章制度没有经过民主程序制定、没有经过公示程序、没有告知被告、也没有在解除前征求工会意见，解除实体及程序都存在严重问题，应被认定为违法解除。

经审理查明，被告曾担任原告单位保洁员，2014年3月13日双方订立劳动合同并经多次续签至2023年3月12日。2019年5月31日，被告因参与赌博，被公安机关治安拘留5天（2019年5月31日至2019年6月4日）。2019年6月12日，原告单位以被告严重违反单位规章制度为由，向被告发出《解除劳动合同告知书》，认定被告的赌博行为构成其内部《解除劳动合同管理办法》第四条第（2）项“自觉维护集体利益和公共场所秩序。参与聚众赌博或变相赌博，情节轻微的，批评教育；情节严重者，解除劳动合同”的情形，通知被告解除劳动合同。对上述事实，被告不持异议，但是表示没有见过原告单位解除劳动合同所依据的规章制度，且没有证据显示解除前曾向工会征询意见，认为原告单位的解除行为在实体、程序上均存在问题，属于违法解除。

诉讼中，原告单位提交了《劳动合同》与被告入职时签字确认的《员工入职告知书》，证明被告知晓用人单位的各项规章制度，并在双方劳动合同附件中已包括解除合同所依据的《解除劳动合同管理办法》。对此，被告不予认可，称《员工入职告知书》是在签订劳动合同时，原告单位要求被告必须签字确认的，且该告知书内容并未注明具体的规章制度。劳动合同中虽将《员工手册》、《绩效考核实施细则》及《解除合同管理规定》列为合同附件，但事实上被告并未见过，且与原告公司解除依据中提到的《解除劳动合同管理办法》名称不符，不能证明是同一文件。

原告单位提交2019年6月10日、11日的《解除劳动合同通知工会函》及工会的复函，证明其解除前已经履行了告知工会的义务并得到同意。对此，被告不予认可，称原告单位并未在仲裁期间提交此份证据，不排除其事后制作的可能，但未提交有效证据予以反驳。

原告单位提交2015年1月23日《第一届会员、职工代表大会议程及决议》，证明原告单位解除被告劳动合同所依据的规章制度系经民主程序制定。对此，被告不予认可，表示该会议被告并未参加，且决议内容并没有“参与赌博”作为解除劳动合同依据的内容。原告单位则表示，该议程决议是原告单位履行民主制定规章制度的体现，具体将赌博作为解除劳动合同依据的规定是2010年时制定的，现已无法提交相关证据。经审核，上述会议通过的《绩效考核实施细则》“全员综合考核”一节中，有“因自身原因发生影响单位荣誉或影响正常工作秩序，造成不良后果或恶劣影响，经查核实，扣100分，情节严重的离岗培训”、“有下列行为之一的，视为严重违纪。当月奖金绩效考核为0分，离岗培训或解除劳动关系，并承担由此产生的经济损失：1、班前和工作期间饮酒；2、严重违反规范化标准作业；3、严重影响职工之间、班组之间、与其他保洁队之间的团结；4、严重违反安全操作规程或安全作业规定；5、不服从领导指挥，态度蛮横，我行我素”。

原告单位提交2015年5月25日上午培训员工学习《解除劳动合同管理办法》的《职工培训与考核情况记录汇总》，该汇总显示原告单位在2015年5月25日11:10至11:30对74名保洁员进行了《解除劳动合同管理办法》相关条款进行了培训及考核，且附有表格制式（一行两列）的培训人员签到表。原告单位表示签到表上的所有签名均系内勤代签。对此，被告不予认可，表示自己没有参加过相应培训，对代签行为不予认可，并提交仲裁期间原告单位提交的2015年5月（日期有变造痕迹）《环卫六队安全教育会议记录》，证明该安全教育会议为5月21日召开，且会议内容并不包含所谓《解除劳动合同管理办法》的培训（包含9项其他内容），且签到形式为在“参会人员”后逐行顺序签字。对此，原告单位认可该记录是其仲裁期间提供，但否认存在变造行为（表示5月21日没有会议），并表示5月25日会议除培训考核《解除劳动合同管理办法》外，确实还有相应安全教育内容，所以会另有一个记录。就此，原告单位邀请证人罗某（内勤）、蔡某（班长）出庭作证。罗某证明被告参加了2015年5月25日的培训，并表示因被告比较辛苦，所以自己代被告签到，当天会议由蔡某主持，只有一个议题，就是对员工进行《解除劳动合同管理办法》的培训，11:10开始，11:30结束；证人蔡某证明被告参加了2015年5月25日的培训，但是内勤代为签到（单位并无代签制度，但因保洁员不会签字，所有会有代签情况），会议时间为11:10至11:30，除培训《解除劳动合同管理办法》外，还进行了其他一些事项。对上述证人证言，原告单位没有异议，被告不予认可，认为证人与原告单位存在利害关系，且证人对5年前一次会议的时间、出席人员及内容的记忆如此清晰，不符合正常逻辑。

另查，被告曾以原告单位为被申请人向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求支付违法解除劳动合同经济赔偿金28140元。2019年10月24日，上述仲裁委作出京西劳人仲字[2019]第4190号裁决书，裁决原告单位支付被告违法解除劳动合同赔偿金28140元。裁决后，原告单位不服，向本院起诉。诉讼中，双方再次确认被告在解除劳动合同前12个月平均工资为4690元。

上述事实，有《劳动合同》、《绩效考核实施细则》、《解除劳动合同告知书》、《解除劳动合同管理办法》、《职工培训与考核情况记录汇总》、《环卫六队安全教育会议记录》，证人证言、北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会京西劳人仲字[2019]第4190号裁决书及当事人当庭陈述等证据在案佐证。

本院认为:被告参与赌博的行为本身违反了《治安管理处罚条例》的规定，其亦因此接受了公安机关作出的治安拘留5天的处罚，本院对被告上述不当行为给予消极评价。但原告单位是否就此当然享有解除被告劳动合同权利一节，本院评判如下：首先，被告的行为尚不够成《劳动法》及《劳动合同法》中关于用人单位在劳动者被依法追究刑事责任时有权单方解除劳动合同的法定情形；其次，原告单位并未就解除劳动合同所依据的规章制度系由职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定而成提交有效证据加以证明；第三，原告单位提交的证据不能证明其已就所谓的解除劳动合同的依据进行了公示或告知被告。据此，本院认定原告单位以被告参与赌博，构成严重违反用人单位规章制度与其解除劳动合同的依据不足，构成了违法解除，应当按照被告的主张承担相应法定责任，故本院对原告单位要求不支付被告违法解除劳动关系经济赔偿金的请求，不予支持。经核算，原告单位应支付数额高于被告仲裁申请数额，但鉴于仲裁裁决已足额支持被告请求数额，且被告未就裁决提起诉讼，本院对此不持异议并予以确认。原告公司关于其解除依据系经民主程序制定，并已组织被告培训考核的主张，缺乏有效证据支持（没有直接书证，证人陈述不一且存在利害关系），故在被告否认的情况下，本院难以采信；被告关于原告单位解除通知未经事先征询工会的抗辩意见，与原告单位提交的证据不符，且没有实质反驳，本院不予采信。

最后，本院在此郑重建议原告单位立即完善各项规章的制定、公示及学习培训等相关工作，以免再次出现本案类似的情况。并同时告诫原告单位全体员工，仍应继续秉持“遵纪勤勉、守法奉公”的工作态度，切不可视本案处理结果为“积极性”指引，而肆意从事不当行为。

综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条第一款第（六）项、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第二十五条之规定，判决如下：

一、本判决生效之日起7日内，原告北京市A公司支付被告L违法解除劳动合同经济赔偿金28140元；

二、驳回原告北京市A公司的诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由原告北京市A公司负担（已交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状（二份），并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。

审判员　肖成效

二〇二〇年六月十七日

书记员　高　钰

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