劳务派遣中工作年限计算与违反“三性”的法律风险

劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，并将劳动者派遣到用工单位，被派遣劳动者在用工单位的指挥、监督下从事劳动的用工形式。是随着经济的快速发展，日渐多样化的用工需求催生了这一新型用工形式作为劳动关系的补充，劳务派遣的规模不断扩大的同时也产生了大量劳动争议，本文就从劳务派遣中工作年限的计算与违反劳务派遣“三性”的法律风险这两个方面展开分析。

案例引出：

A于2006年4月4日进入B公司工作。2006年4月4日至2010年1月31日期间，A根据B公司要求先后与C1人力资源有限公司、C2人力资源有限公司、C3人力资源有限公司签订劳动合同，由上述公司将A安排至B公司工作。

2010年2月1日起，A与B公司直接签订了期限至2013年3月31日止的劳动合同。A入职后，一直在B的营业部担任业务员工作，工作地点和岗位均无变化，故应自2006年4月4日起计算在B公司的工作年限。

2013年3月25日起，A因病休病假，B公司不仅未足额支付其病假工资，反而于2013年9月13日向其寄送通知书，终止了劳动关系。

法院判决：

根据本案事实，A于2006年4月4日起，一直在B公司处从事销售相关工作，其用后从人单位先C1公司、C2公司变更为C3公司，2010年2月1日起变更为B公司，自2006年4月4日至2010年3月期间，A的工作场所无变化，工作内容也没有变化。
B公司主张用人单位主体的变更系A本人原因造成，但未提供充分证据予以证明。
虽然A的劳动合同主体虽然一再变化，但是其工作场所没有变化，一直在从事销售相关工作，B公司亦承认由于公司人员需要，从2010年2月1日起与A建立劳动关系。

根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条第二款第（一）项之规定，可以认定本案的情形属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。
因此，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，可以确认在B公司处的工作年限应自2006年4月4日起计算。

法律分析：

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条

用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：
（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；
（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；
（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；
（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；
（五）其他合理情形。”

其中第一款也是最容易存在争议的条款，本文认为要适用该条款需要满足以下条件：

1、劳动合同主体的变更应是“非劳动者本人原因”，且这一原因应作实质解释。着重考虑原用人单位与劳动者解除合同以及后用人单位与劳动者签订合同时双方的真实意思表示，查清究竟是劳动者自身原因导致劳动关系变动还是存在用人单位的安排、引导甚至是胁迫等因素。在“非因劳动者本人原因”上劳动者与用人单位的举证责任也有所不同，劳动者仅需证明“仍在原工作场所、工作岗位工作以及用人单位主体变更的事实”即可，而用人单位若无法证明劳动者离职原单位系劳动者本人原因的，则应承担举证不能的后果。

2、两段或多段劳动关系之间应是连续的。这要求两段或多段劳动关系之间没有明显的间隔或存在其他劳动关系的建立。

3、该款的“原工作场所、工作岗位”应作类推解释。存在多段劳务派遣的劳动关系持续时间往往较长，这也不可避免产生劳动者岗位、职位、薪资上的变化，因此即使升职加薪、岗位变化不大也宜认定为“仍在原工作场所、工作岗位”从而合并计算工作年限。

所谓劳务派遣的“三性”是指《劳动合同法》第六十六条所规定的劳务派遣只能是临时性、辅助性、替代性工作岗位。

临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

由此衍生出一个问题，用工单位违反“三性”使用被派遣员工的，用工单位与劳动者之间的关系如何界定。实务中主要存在三种观点：

一、违反“三性”用工的，被派遣人员与用工单位构成劳动关系而非劳务派遣关系。

二、违反“三性”用工的，仅是违反管理性规定而非效力强制性规定，因此仅是对用工单位做出行政处罚，责令改正。

三、是否违反“三性”用工作为认定劳动关系的重要依据。

法律建议：

被派遣人在用工单位连续工作多年的，显然违反“临时性”规定，但并不妨碍劳动者依据上述劳务派遣的工作年限计算之法律规定来主张合并计算工作年限。

用工单位应避免违反“三性”使用劳务派遣员工，否则存在行政处罚或被认定为劳动关系等法律风险。（作者：芙蓉律师事务所长沙1号团队）